RAVENNA FORLI CESENA BOLOGNA AVVOCATO DIFENDE PER BANCAROTTA FRAUDOLENTA

L’avvocato penalista Bologna presta assistenza legale

  • Difesa nei procedimenti innanzi all’Autorità giudiziaria relativa al diritto penale d’impresa:  reati societari,  reati finanziari, , reati fallimentari, (iv) reati tributari, (v) reati in materia alimentare, reati contro l’industria ed il commercio

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Avvocato penalista Bologna difesa reati fallimentari

L’ipotesi della Bancarotta documentale ha avuto diverse interpretazioni giurisprudenziali

Ciò posto, deve osservarsi che, secondo la costante giurisprudenza della Suprema Corte, dal punto di vista oggettivo sussiste il reato di bancarotta fraudolenta documentale non solo quando la ricostruzione del patrimonio si renda impossibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche quando gli accertamenti, da parte degli organi fallimentari, siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare diligenza (Sez. 5, Sentenza n. 21588 del 19/04/2010 Ud. (dep. 07/06/2010) Rv. 247965; Conformi: N. 10423 del 2000 Rv. 218383, N. 24333 del 2005 Rv. 232212).

Dal punto di vista soggettivo, poi, è unanime la conclusione che il reato di bancarotta fraudolenta documentale, integrato nella forma della tenuta irregolare delle scritture, è a dolo generico e non specifico !!

É configurabile il delitto di bancarotta fraudolenta documentale in conseguenza della deliberata distruzione di tutte le fatture, passive ed attive emesse o ricevute nel corso di diversi anni (e dei relativi registri), che abbia precluso al curatore ogni possibile ricostruzione dell’attività concreta della fallita, comportando la totale impossibilità di ricostruirne il patrimonio.

 
Tale condotta costituisce un evidente pregiudizio dei creditori, non consentendogli di verificare se i beni della fallita siano ancora nella sua disponibilità, se esistano crediti da recuperare, se si possa dar luogo ad azioni revocatorie o ad azioni di responsabilità degli amministratori.

econdo le Sezioni Unite, in tema di nuove contestazioni, la modifica dell’imputazione di cui all’art. 516 c.p.p. e la contestazione di un reato concorrente o di una circostanza aggravante di cui all’art. 517 c.p.p. possono essere effettuate dopo l’avvenuta apertura del dibattimento e prima dell’espletamento dell’istruzione dibattimentale, e dunque anche sulla sola base degli atti già acquisiti dal pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari (Sez. U, n. 4 del 28/10/1998 – dep. 1999, Barbagallo, Rv. 212757; Sez. 2, n. 45298 del 14/10/2015, Zani, Rv. 264903; Sez. 6, n. 44980 del 22/09/2009, Nasso, Rv. 245284; Sez. 2, n. 3192 del 08/01/2009, Caltabiano, Rv. 242672; Sez. 5, n. 49017 del 21/09/2004, Obertino ed altro, Rv. 231271).

A supporto di tale orientamento è stato osservato che il Pubblico Ministero, potendo provvedere alle contestazioni c.d. “suppletive” nel corso dell’istruzione dibattimentale, a maggior ragione potrebbe esercitare tale potere prima che essa abbia inizio, non sacrificandosi in alcun modo il diritto di difesa dell’imputato (art. 24 Cost., comma 2), tanto più che a seguito della contestazione suppletiva l’imputato può chiedere ed ottenere un termine a difesa (art. 519). La contestazione effettuata nella fase iniziale del dibattimento, a seguito di nuova o diversa valutazione da parte del pubblico ministero dei dati acquisiti nelle indagini preliminari, rende più completo ed adeguato l’oggetto del rapporto processuale, senza con ciò violare il diritto di difesa dell’imputato.

Inoltre il canone ermeneutico fondamentale secondo il quale, nell’applicare la legge, non si può ad essa attribuire altro senso se non quello fatto palese “dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” e “dalla intenzione del legislatore” (art. 12 preleggi) esclude che si possa riconoscere al dato letterale della locuzione, che compare in entrambi gli artt. 516 e 517 (“… nel corso dell’istruzione dibattimentale…”), la portata di criterio guida nella interpretazione delle due norme.

Inoltre la direttiva n. 78, di cui all’art. 2 della Legge Delega per il vigente codice di rito (L. 16 febbraio 1987, n. 81), prevedendo appunto il potere del pubblico ministero di procedere nel dibattimento alla modifica dell’imputazione non pone specifici limiti temporali all’esercizio di detto potere nell’ambito di tale fase processuale, nè consente di fare distinzioni quanto alla fonte degli elementi dai quali la contestazione suppletiva trae origine.

La direttiva e le conseguenti disposizioni del codice di rito si fondano sul fatto che la modifica dell’imputazione o la contestazione di una circostanza aggravante, come pure di un reato concorrente, non possono che considerarsi come eventualità fisiologiche in un sistema processuale che si ispira al rito accusatorio incentrato nel dibattimento, ma che non consente, come più volte ricordato dalla Corte Costituzionale, dispersione degli elementi utili per un “giusto processo”.

3. La giurisprudenza della Suprema  Corte – in tema di rilevanza dell’amministrazione di fatto della società per l’attribuzione al soggetto attivo dei reati “propri” fallimentari- prende le mosse dall’art. 2639 c.c., dettato in materia di reati societari, che equipara al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile anche colui “che esercita in modo continuativo e significativo í poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”.

La configurazione nell’art. 2639 c.c. della nozione di amministratore di fatto come colui che esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione, sia pur dettata in materia di reati societari, è suscettibile di applicazione anche in riferimento ai reati fallimentari che riguardano le figure degli amministratori della società (Sez. 5, n. 39535 del 20/06/2012, Antonucci, Rv. 253363; Sez. 5, n.547 del 05/12/2016, dep.2017, Fusaro, in motivazione).

Pertanto i destinatari delle norme di cui agli artt. 216 e 223 L. Fall. devono essere individuati sulla base delle concrete funzioni esercitate, non già rapportandosi alle mere qualifiche formali ovvero alla rilevanza degli atti posti in essere in adempimento della qualifica ricoperta (Sez. 5, n. 2793 del 22/10/2014, Semeraro, dep. 2015, Rv. 262630).

La nozione di amministratore di fatto, introdotta dall’art. 2639 c.c., postula l’esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione; certamente, significatività e continuità non comportano necessariamente l’esercizio di tutti i poteri propri dell’organo di gestione, ma richiedono pur sempre l’esercizio di un’apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico o occasionale. Pertanto la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive – in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare – il quale costituisce oggetto di una valutazione di fatto insindacabile in sede di legittimità, ove sostenuta da congrua e logica motivazione (Sez. 5, n. 35346 del 20/06/2013, Tarantino, Rv. 256534; Sez. 5, n. 8479 del 28/11/2016 – dep. 2017, Faruolo, Rv. 269101).

Per l’individuazione dell’imputato quale amministratore di fatto nell’esperienza concreta giurisprudenziale è stato fatto ricorso a indici sintomatici come: il conferimento di deleghe in suo favore in fondamentali settori dell’attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell’amministratore di diritto e la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia, quando questa, per l’epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l’attribuzione di autonomi e ampi poteri, fosse sintomatica della esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico o occasionale. (Sez. 5, n. 41793 del 17/06/2016, Ottobrini Rv. 26827).

 

Secondo tale filone, nell’ipotesi di concorso ex art. 40 cpv. c.p. (omissione di impedimento dell’evento in dipendenza dall’obbligo di vigilanza) dell’amministratore di diritto negli illeciti commessi dall’amministratore di fatto, l’amministratore di diritto risponde per le condotte criminose poste in essere dall’amministratore di fatto purchè egli sia genericamente consapevole della violazione da parte di costui delle norme incriminatrici, senza che sia necessaria la consapevolezza dei singoli episodi delittuosi, fermo restando che essa non può presumersi in base al semplice dato di avere il soggetto acconsentito a ricoprire formalmente la carica (Sez. 5, n. 29896 del 01/07/2002, Arienti ed altri, Rv. 222389; Sez. 5, n. 3328 del 05/02/1998, Riccieri, Rv. 209949; Sez. 5, n. 7332 del 07/01/2015, Fasola, Rv. 262767).

E’ stato anche aggiunto che il dolo dell’amministratore formale nel reato commesso dall’amministratore di fatto, può configurarsi anche come eventuale ed essere integrato dall’omesso controllo sulla tenuta delle scritture che dimostra la rinuncia a porre in essere quelle attività idonee a prevenire il pericolo di distrazioni e, di conseguenza, l’accettazione del rischio che esse possano verificarsi. (Sez. 5, n. 19049 del 19/02/2010 Succi Rv. 247251).

E’ altrettanto ferma nella giurisprudenza di questa Corte l’affermazione che mentre in tema di bancarotta fraudolenta documentale per sottrazione o per omessa tenuta in frode ai creditori delle scritture contabili, ben può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formalmente dell’amministrazione dell’impresa fallita (cosiddetto “testa di legno”), atteso il diretto e personale obbligo dell’amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture, non altrettanto può dirsi con riguardo all’ipotesi della distrazione, relativamente alla quale non può, nei confronti dell’amministratore apparente, trovare automatica applicazione il principio secondo il quale, una volta accertata la presenza di determinati beni nella disponibilità dell’imprenditore fallito, il loro mancato reperimento, in assenza di adeguata giustificazione della destinazione ad essi data, legittima la presunzione della dolosa sottrazione, dal momento che la pur consapevole accettazione del ruolo di amministratore apparente non necessariamente implica la consapevolezza di disegni criminosi nutriti dall’amministratore di fatto. (Sez. 5, n. 28007 del 04/06/2004 Squillante,Rv. 228 713).

 

 

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L’integrazione del reato di bancarotta fraudolenta documentale di cui alla seconda ipotesi dell’art. 216, comma primo n. 2, L. fall., infatti, richiede il dolo generico, ossia la consapevolezza che la confusa tenuta della contabilità renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio, in quanto la locuzione “in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari “connota la condotta e non la volontà dell’agente, sicché è da escludere che essa configuri il dolo specifico (Sez. 5, Sentenza n. 21872 del 25/03/2010 Ud. (dep. 08/06/2010) Rv. 247444; conformi: N. 31356 del 2001 Rv. 220167, N. 21075 del 2004 Rv. 229321, N. 46972 del 2004 Rv. 230482, N. 24328 del 2005 Rv. 232209, N. 6769 del 2006 Rv. 233997, N. 26807 del 2006 Rv. 235006, N. 1137 del 2009 Rv. 242550).

 Per affrontare, come è necessario, ab imis la problematica, occorre prendere le mosse dal consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale la sentenza dichiarativa di fallimento rientra tra gli elementi integranti la fattispecie di reato.

Tale affermazione trova la sua origine presso questa Corte nella sentenza di Sez. U, n. 2 del 25/01/1958, Mezzo, Rv. 980040, nella quale si legge che, a differenza delle condizioni obiettive di reato, che presuppongono un reato già strutturalmente perfetto, la sentenza dichiarativa di fallimento costituisce una condizione di esistenza del reato o, per meglio dire, un elemento al cui concorso è collegata l’esistenza del reato, relativamente a quei fatti commissivi od omissivi anteriori alla sua pronuncia.

La giurisprudenza successiva ha tratto da tale indicazione la conseguenza che la dichiarazione di fallimento, pur essendo elemento costitutivo della fattispecie di bancarotta fallimentare prevista dall’ art. 216 L. Fall., non ne rappresenta l’evento e non deve necessariamente essere collegata da nesso psicologico al soggetto agente (Sez. 5, n. 15850 del 26/06/1990, Bordoni, Rv. 185883, la quale ha aggiunto che il principio della responsabilità personale in materia penale non presuppone che tutti gli elementi della fattispecie siano dipendenti dall’atteggiamento psichico dell’agente), come pure da un nesso eziologico con la condotta (v., ad es., Sez. 5, n. 36088 del 27/09/2006, Corsatto, Rv. 235481). Dall’orientamento indicato si è discostata la sentenza n. 47502 del 24/09/2012, Corvetta, citata dal ricorrente, la quale, muovendo dalla premessa che, nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, lo stato di insolvenza che dà luogo al fallimento costituisce elemento essenziale del reato, in quanto evento dello stesso, ha ritenuto che esso deve porsi in rapporto causale con la condotta dell’agente e deve essere, altresì, sorretto dall’elemento soggettivo del dolo.

Siffatta ricostruzione è rimasta isolata nella giurisprudenza di legittimità, (si vedano, infatti, Sez. 5, n. 32352 del 07/03/2014, Tanzi, Rv. 261942; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 11095 del 13/02/2014, Ghirardelli, Rv. 262741; Sez. 5, n. 47616 del 17/07/2014, Simone, Rv. 261683; Sez. 5, n. 26542 del 19/03/2014, Riva, Rv. 260690; Sez. 5, n. 11793/14 del 05/12/2013, Marafioti, Rv. 260199; Sez. 5, n. 232 del 09/10/2012, Sistro, Rv. 254061).

In particolare, è stato reiteratamente affermato che il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è reato di pericolo a dolo generico per la cui sussistenza, pertanto, non è necessario che l’agente abbia consapevolezza dello stato di insolvenza dell’impresa, nè che abbia agito allo scopo di recare pregiudizio ai creditori (Sez. 5, n. 3229/13 del 14/12/2012, Rossetto, Rv. 253932; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 21846 del 13/02/2014, Bergamaschi, Rv. 260407).

La critica alle conclusioni raggiunte da Sez. 5, n. 47502 del 24/09/2012, Corvetta cit. possono sostanzialmente riassumersi nei seguenti rilievi: a) il dato normativo, per il quale la rilevanza del rapporto causale tra condotta e dissesto è previsto per le sole fattispecie di bancarotta impropria ex art. 223, comma 2, L. Fall.; b) il carattere di mero paralogismo dell’affermazione che il fallimento è l’evento del reato; c) la, del tutto problematica, ipotizzabilità di un rapporto causale tra dissesto e fatti di bancarotta documentale (cfr. tra le altre, Sez. 5, n. 32352 del 07/03/2014, Tanzi; Sez. 5, n. 32031 del 07/05/2014, Daccò, Rv. 261988, in motivazione; Sez. 5, n. 15613 del 05/12/2014, Geronzi, Rv. 263805, in motivazione).

In particolare, si è ritenuto, da parte della giurisprudenza di legittimità sinora largamente prevalente, che la sentenza dichiarativa di fallimento integra una condizione di esistenza del reato, che ne segna il momento consumativo, senza, tuttavia, che le si possa attribuire la qualifica di evento, come se non fosse data via di uscita rispetto all’alternativa tra condizione obiettiva di punibilità ed evento del reato: al contrario, può certamente affermarsi che è facoltà del legislatore inserire nella struttura dell’illecito penale elementi costitutivi estranei alla cennata dicotomia (Sez. 5, n. 32352 del 07/03/2014, Tanzi cit.). Sez. 5, n. 32031 del 07/05/2014, Daccò, cit., dal canto suo, ha osservato che la qualificazione, da parte della citata sentenza n. 2 del 25/01/1958, della dichiarazione di fallimento come “condizione di esistenza del reato” manifesti chiaramente l’intento di denotare una realtà diversa da quella dell’elemento costitutivo del reato, quanto meno nel significato proprio del termine, indicando essa una componente necessaria perchè il fatto sia penalmente rilevante, ma, come evidenziato dal termine condizione, distinta dai dati costitutivi della struttura essenziale del reato: di qui il riferimento ad una nozione di elemento costitutivo in senso assolutamente improprio, riferimento, questo, ripreso anche da Sez. 5, n. 15613 del 05/12/2014, Geronzi cit.

  1. Le conclusioni operative rivenienti dalla consolidata giurisprudenza di questa Corte sono state di recente ribadite, sia pure con la significativa precisazione concettuale della quale si dirà (v, infra, p. 6), da Sez. U, n. 22474 del 31/03/2016, Passarelli, Rv. 266804, le quali hanno rilevato che, ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, non è necessaria l’esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento, essendo sufficiente che l’agente abbia cagionato il depauperamento dell’impresa, destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività, sicché, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, i fatti di distrazione assumono rilievo in qualsiasi momento siano stati commessi e, quindi, anche se la condotta si è realizzata quando ancora l’impresa non versava in condizioni di insolvenza.

E’, dunque, l’effettiva offesa alla conservazione dell’integrità del patrimonio dell’impresa, costituente la garanzia per i creditori della medesima (Corte cost., ord. n. 268 del 1989) che funge da parametro della concreta applicazione della norma incriminatrice e consente di configurare il reato in esame come di pericolo concreto

 

 

ABB2 

Ciò posto, deve osservarsi che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, dal punto di vista oggettivo sussiste il reato di bancarotta fraudolenta documentale non solo quando la ricostruzione del patrimonio si renda impossibile per il modo in cui le scritture contabili sono state tenute, ma anche quando gli accertamenti, da parte degli organi fallimentari, siano stati ostacolati da difficoltà superabili solo con particolare diligenza (Sez. 5, Sentenza n. 21588 del 19/04/2010 Ud. (dep. 07/06/2010) Rv. 247965; Conformi: N. 10423 del 2000 Rv. 218383, N. 24333 del 2005 Rv. 232212).

Dal punto di vista soggettivo,

 poi, è unanime la conclusione che il reato di bancarotta fraudolenta documentale, integrato nella forma della tenuta irregolare delle scritture, è a dolo generico e non specifico 

L’integrazione del reato di bancarotta fraudolenta documentale di cui alla seconda ipotesi dell’art. 216, comma primo n. 2, L. fall., infatti, richiede il dolo generico, ossia la consapevolezza che la confusa tenuta della contabilità renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio, in quanto la locuzione “in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari “connota la condotta e non la volontà dell’agente, sicché è da escludere che essa configuri il dolo specifico (Sez. 5, Sentenza n. 21872 del 25/03/2010 Ud. (dep. 08/06/2010) Rv. 247444; conformi: N. 31356 del 2001 Rv. 220167, N. 21075 del 2004 Rv. 229321, N. 46972 del 2004 Rv. 230482, N. 24328 del 2005 Rv. 232209, N. 6769 del 2006 Rv. 233997, N. 26807 del 2006 Rv. 235006, N. 1137 del 2009 Rv. 242550).