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TRUFFA INFORMATICA E FRODE INFORMATICA AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA

TRUFFA INFORMATICA E FRODE INFORMATICA AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA

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Il reato di frode informatica si caratterizza rispetto alla truffa per la specificazione delle condotte fraudolente da tenere (di cui “la prima consiste nell’alterazione, in qualsiasi modo, del “funzionamento di un sistema informatica o telematica”: in tale fattispecie vanno fatte rientrare tutte le ipotesi in cui viene alterato, in qualsiasi modo, il regolare svolgimento di un sistema informatico o telematico”, la seconda è costituita dall’intervento “senza diritto con qualsiasi modalità su dati, informazioni o programmi contenuti in un sistema informatico o telematico”: si tratta di un reato a forma libera che, finalizzato pur sempre all’ottenimento di un ingiusto profitto con altrui danno

Differenze tra FRODE INFORMATICA E TRUFFA INFORMATICA  in questione

concretizza in una illecita condotta intrusiva ma non alterativa del sistema informatico o telematico” Cass. 24.2.2011 n. 9891, Cass. 22.3.2013 n. 13475) e per il fatto che una simile attività fraudolenta investe non un determinato soggetto passivo, di cui difetta l’induzione in errore, bensì il sistema informatico attraverso la sua manipolazione. Nel caso in esame la corte territoriale ha correttamente escluso il ricorrere della seconda condotta prevista dall’art. 640 ter c.p., non essendovi stato alcun intervento intrusivo senza diritto, dato che chi inserì le operazioni (soggetto per di più da individuarsi non negli odierni imputati, ma nel cassiere G. , che operò di sua iniziativa in assenza di suggerimenti esterni) era abilitato all’utilizzo del sistema e del DEBCRE.

Né sarebbe stata ipotizzabile una qualsiasi alterazione del funzionamento del sistema informatico, poiché nel caso di specie non vi è stato, secondo la valutazione del giudice di merito, accecamento di sorta; l’anomalia di utilizzo era infatti, oltre che temporanea e destinata a essere superata al momento della definizione della posizione, del tutto palese e riscontrabile da chiunque avesse accesso al sistema informatico della banca e aveva caratteristiche talmente evidenti da non poter passare inosservata a qualsiasi controllo.

Analoghe considerazioni debbono essere compiute rispetto al reato di truffa, in quanto la corte territoriale: i) ha correttamente escluso il ricorrere di artifici e raggiri nella condotta di chi, piuttosto che ricorrere al mascheramento doloso della realtà al fine di indurre i funzionari addetti al controllo in errore, faccia ricorso a una vistosa anomalia o a un’ evidente irregolarità inidonea a simulare o dissimulare alcunché; ii) ha a ragione individuato la persona offesa dalla condotta irregolare tenuta nel titolare del conto su cui le fittizie operazioni erano state regolate, in assenza di dimostrati riflessi a discapito della banca; iii) ha conseguente ritenuto che il danno correlato all’imputazione contestata dovesse essere calcolato tenendo conto del pregiudizio effettivamente sofferto dall’istituto di credito e non dal titolare dei conti passati a sofferenza, ove questi non fosse risultato inadempiente; iv) ha infine reputato che il dolo non fosse affatto integrato dall’omesso controllo da parte del soggetto che rivestiva posizioni di garanzia, essendo invece necessaria una condotta volontaria nella consapevolezza di usare artifici e raggiri e nell’intenzione di indurre l’istituto in errore per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto.

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AVVOCATO PENALE BOLOGNA SERGIO ARMAROLI

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6Reati societari

7 Reati bancari 8 Reati finanziari

8Reati fallimentari

9 Reati tributari e doganali

10 Reati ambientali ed urbanistici

11Reati connessi all’attività medico-chirurgica 12 Delitti contro la pubblica amministrazione, contro l’amministrazione della giustizia, contro l’ordine pubblico, contro la fede pubblica

13 Delitti contro la persona •

 

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4) in Cassazione penale

 

CHI DIFENDE UN AVVOCATO PENALE?

 

Gli imputati o indagati di reato

 

Le parti lese di reato

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SEQUESTRO COMPUTER PER DICHIARAZIONE INFEDELE AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA Ora, se e’ ben vero che detto principio trova applicazione pacificamente anche in materia di misure cautelari reali (v., tra le tante: Sez. 3, n. 38411 del 07/10/2010 – dep. 29/10/2010, Isabella Valenzi, Rv. 248560), e’ tuttavia correttamente spiegata dal tribunale del riesame la ragione della totale ablazione dei computers presso lo studio del ricorrente, precisando i giudici del riesame (v. pag. 8 dell’ordinanza impugnata) che i fatti per cui si procede riguardano l’utilizzo di una componente nascosta del software in questione, che si attiverebbe mediante alcuni accorgimenti tecnici (la pen-drive e l’unita’ NAS), e che non e’ rintracciabile immediatamente (peraltro correttamente osservando i giudici del riesame che “d’altronde non potrebbe essere altrimenti, trattandosi di un applicativo per la gestione parallela dei profitti in nero di un’attivita’ professionale”), sicche’ alla luce di quanto sopra appariva proporzionata l’ablazione dell’intero sistema informatico, occorrendo apprendere i supporti hardware per poterli sottoporre ad analisi informatica per la ricerca al loro interno del software da analizzare, a sua volta, per accertare il fatto oggetto di incolpazione provvisoria.

SEQUESTRO COMPUTER  PER DICHIARAZIONE INFEDELE AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA

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Sequestro di computer per evasione fiscale?

Si sapeva del sequestro di computer per material o ricerca di materiale pedopornografico ma adesso la giurisprudenza ammette il sequestro del computer per ricerca di elementi utili alla valutazione di evasione fiscale .

Il medico dentista era preoccupatoi e ricorreva ub cassazione sul oresupposto che mediant eil sequestro integrale dei sette computer in studio egli non poteva piu’ lavorare essendo i computer pieni di elementi dei clieti, quali prescrizioni ,radiografie archiviate e quant’altro.

Si poneva inoltre la questione della privacy circa i clienti, privacy che in ipotesi di reato non puo’ esswre eccepita all’autorita’ giudiziaria

Ora, se e’ ben vero che detto principio trova applicazione pacificamente anche in materia di misure cautelari reali (v., tra le tante: Sez. 3, n. 38411 del 07/10/2010 – dep. 29/10/2010, Isabella Valenzi, Rv. 248560), e’ tuttavia correttamente spiegata dal tribunale del riesame la ragione della totale ablazione dei computers presso lo studio del ricorrente, precisando i giudici del riesame (v. pag. 8 dell’ordinanza impugnata) che i fatti per cui si procede riguardano l’utilizzo di una componente nascosta del software in questione, che si attiverebbe mediante alcuni accorgimenti tecnici (la pen-drive e l’unita’ NAS), e che non e’ rintracciabile immediatamente (peraltro correttamente osservando i giudici del riesame che “d’altronde non potrebbe essere altrimenti, trattandosi di un applicativo per la gestione parallela dei profitti in nero di un’attivita’ professionale”), sicche’ alla luce di quanto sopra appariva proporzionata l’ablazione dell’intero sistema informatico, occorrendo apprendere i supporti hardware per poterli sottoporre ad analisi informatica per la ricerca al loro interno del software da analizzare, a sua volta, per accertare il fatto oggetto di incolpazione provvisoria.

Al cospetto di tale apparato motivazionale, dunque, la dedotta violazione di legge e’ del tutto insussistente, avendo chiaramente spiegato i giudici del riesame la ragione della impossibilita’ di limitare il vincolo cautelare e, per converso, la necessito’ di estenderlo a tutti i computers, prestando quindi anche in questo caso il motivo di ricorso al vizio di genericita’ per aspecificita’ al pari di quanto gia’ esposto supra al § 6. Se, infatti, e’ certamente illegittimo, per violazione del principio di proporzionalita’ ed adeguatezza, il sequestro a fini probatori di un sistema informatico, quale e’ un personal computer, che conduca, in difetto di specifiche ragioni, ad una indiscriminata apprensione di tutte le informazioni ivi contenute (Sez. 6, n. 24617 del 24/02/2015 – dep. 10/06/2015, Rizzo, Rv. 264092), tuttavia, nel caso in esame, l’ablazione integrale dei computers esistenti presso lo studio odontoiatrico si appalesava necessaria – come ben chiarito dal tribunale del riesame – proprio per la necessita’ di eseguire sugli stessi delle attivita’ tecniche atteso l’utilizzo di una componente nascosta del software Mach3, che nella prospettazione accusatoria si attiverebbe mediante alcuni accorgimenti tecnici (la pen drive e l’unita’ NAS), non rintracciabile immediatamente, richiedendo percio’ una verifica hardware per singola unita’.

 ACHIAMA AFFIDATI

 

Corte di Cassazione, sezione penale, sentenza n. 1159 del 11 gennaio 2017

RITENUTO IN FATTO

  1. Con ordinanza emessa in data 4/02/2016, depositata in data 29/02/2016, il tribunale del riesame di Lodi rigettava la richiesta di riesame presentata ex articolo 324 c.p.p. nell’interesse dell’ (OMISSIS) avverso il decreto di sequestro di perquisizione e sequestro probatorio disposto dal P.M. presso il medesimo tribunale in data 8/01/2016 ed eseguito il 18/01 successivo; giova precisare per migliore intelligibilita’ dell’impugnazione, che il ricorrente e’ indagato per il reato di dichiarazione infedele (Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 4) che sarebbe stato commesso dagli indagati (OMISSIS) e (OMISSIS), nella qualita’ di odontoiatri.
  2. Ha proposto ricorso per cassazione l’ (OMISSIS) n.q. di terzo non indagato, a mezzo del proprio difensore fiduciario – procuratore speciale cassazionista, deducendo quattro motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex articolo 173 disp. att. c.p.p..

2.1. Deduce, con il primo motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera c), per violazione dell’articolo 324 c.p.p., comma 6, in relazione all’articolo 127 c.p.p., comma 1 e articolo 178 c.p.p., comma 1, lettera c), per omessa notifica dell’avviso dell’udienza camerale al terzo non indagato e conseguente vizio di nullita’ assoluta.

In sintesi, la censura investe il provvedimento impugnato in quanto, sostiene il ricorrente, dopo aver ricordato l’evoluzione giurisprudenziale sulla questione, che nel caso di specie sarebbe stato violato il diritto del medesimo, terzo non indagato, a ricevere la notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale; il ricorrente, quale medico odontoiatra operante l’attivita’ nello studio presso cui e’ stato eseguito il sequestro dei sette computers da parte dell’a.g. determinerebbe un danno irrimediabile allo stesso ed ai pazienti, non potendo egli erogare alcuna prestazione sanitaria nei loro confronti in mancanza delle informazioni contenute negli apparati informatici sequestrati; la mancata notifica al ricorrente personalmente e non solo al difensore nominato, dunque, avrebbe determinato la violazione delle predette norme processuali con conseguente nullita’ assoluta dell’atto.

ì2.2. Deduce, con il secondo motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera b), sotto il profilo della violazione di legge per mancanza della motivazione o motivazione apparente.

In sintesi, la censura investe il provvedimento impugnato in quanto, sostiene il ricorrente, il provvedimento impugnato si limiterebbe ad affermare che la concreta finalita’ probatoria del sequestro risulterebbe di tutta evidenza in relazione al proc.pen. che vede indagati i due (OMISSIS); diversamente, non essendo l’ (OMISSIS) coinvolto in alcun modo nel proc. pen. per cui si procede, sarebbe illegittimo l’aver disposto il sequestro di attrezzature professionali ubicate nello studio medico del ricorrente, essendo queste ultime non qualificabili ne’ come cose pertinenti al reato ne’ corpo di reato, non sarebbe pertanto ravvisabile l’esigenza probatoria della disposta misura cautelare, non essendo ravvisabile in particolare la presunzione secondo cui all’interno dei computers sottoposti a sequestro di pertinenza dell’ (OMISSIS) possano essere individuati indizi, tracce o addirittura elementi decisivi al fine di provare la colpevolezza dei due indagati, rispetto ai quali l’ (OMISSIS) e’ estraneo; la motivazione sarebbe quindi apparente ponendo il giudice la ratio della misura cautelare sulla base del fatto che l’ (OMISSIS), come i due indagati, utilizzi il programma Mach3 come software dei computers utilizzati nello studio medico e, considerando le principali funzioni di detto software, non sarebbe comprensibile il sequestro indiscriminato di tutti i macchinari tecnologici, finalizzato all’attivita’ medico – professionale dell’ (OMISSIS) in particolare e non di ogni detentore, all’interno dello studio, di p.c. che utilizzano il medesimo programma per elaboratore; si duole, ancora, dell’intrinseca contraddittorieta’ del ragionamento, poiche’, pur muovendo correttamente dalla previsione dell’articolo 253 c.p.p., l’ordinanza difetterebbe di qualsiasi riferimento ad una ragione di concretezza fondante il sequestro e, di fatto, mancherebbe del tutto la ragione per cui vi sarebbe relazione tra il reato di cui sono indagati i due (OMISSIS) e i beni sequestrati al terzo, attuale ricorrente; infine, ove si ritenesse che il sequestro sia stato disposto a fini esplorativi, se ne evidenzia l’illegittimita’, essendo infatti vietato.

2.3. Deduce, con il terzo motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera c), sotto il profilo della violazione di legge in relazione all’articolo 275 c.p.p., sotto il profilo della violazione del principio di proporzionalita’ della misura cautelare.

In sintesi, la censura investe il provvedimento impugnato in quanto, sostiene il ricorrente, l’aver proceduto il PM alla totale ablazione dell’intero sistema informatico e di ogni supporto informatico violerebbe la norma processuale in questione; apparirebbe infatti evidente la banalita’ sotto il profilo tecnico dell’operazione che avrebbe dovuto compiere un tecnico all’uopo incaricato che non avrebbe giustificato detta ablazione integrale; premessa l’applicabilita’ di tale principio anche alla materia cautelare reale, osserva il ricorrente come la stessa legislazione del 2008, attuativa della Convenzione di Budapest sulla criminalita’ informatica, e’ esplicita nell’escludere che, di norma, possa ipotizzarsi un sequestro di interi sistemi informatici, come sarebbe desumibile dal combinato disposto dell’articolo 247 c.p.p., comma 1 bis e articolo 352 c.p.p., comma 1 bis, da cui emergerebbe come non sia possibile acquisire in modo indiscriminato un intero archivio elettronico, sol perche’ e’ facile l’accesso, l’effettuazione di copia e il trasferimento fisico rispetto alla massa di documenti cartacei corrispondenti pur in assenza di qualsiasi correlazione specifica con le indagini.

2.4. Deduce, con il quarto motivo, il vizio di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera c) sotto il profilo della violazione di legge in relazione al combinato disposto degli articoli 200 e 256 c.p.p..

In sintesi, la censura investe il provvedimento impugnato in quanto, sostiene il ricorrente, poiche’ il sequestro delle apparecchiature informatiche e’ stato eseguito all’interno dei locali dello studio odontoiatrico, qualunque provvedimento ablatorio avrebbe dovuto seguire l’iter procedimentale garantito dalla predette norma processuali in materia di segreto professionale; in particolare nessuna richiesta di esibizione sarebbe stata avanzata all’ (OMISSIS), avendo gli operanti proceduto direttamente all’acquisizione probatoria in seguito alla perquisizione; la motivazione sul punto dei giudici del riesame sarebbe errata, atteso che l’affermazione secondo cui il personale operante avrebbe chiesto all’ (OMISSIS), prima dell’inizio delle operazioni, di consegnare cose e/o tracce pertinenti il reato per cui si procede, con rinunzia all’assistenza da parte di quest’ultimo cui seguiva la mancata consegna, in realta’ riguarderebbe qualsiasi tipologia di sequestro; i giudici del riesame, quindi, avrebbe rigettato il motivi di impugnazione ritenendo erroneamente che la procedura citata nel verbale 18/01/2016 fosse relativa agli adempimenti imposti dal combinato disposto delle richiamate norme processuali.

  1. Con requisitoria scritta depositata preso la cancelleria di questa Corte in data 2/09/2016, il P.G. presso la S.C. di Cassazione ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso, in particolare rilevando, quanto alla dedotta violazione di legge riferita al difetto di motivazione sulla legittimita’ del sequestro probatorio e sulla sussistenza del fumus, detti profili sarebbero inammissibili e comunque confutati adeguatamente nell’impugnata ordinanza; quanto, poi, alla dedotta violazione della legge processuale per non essere stata eseguita la notifica al ricorrente quale terzo interessato non indagato, la stessa sarebbe priva di fondamento, per essere stata eseguita ritualmente la notifica al difensore fiduciario che, presente all’udienza, non aveva eccepito alcunche’ in relazione al difetto di notifica al suo assistito.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Il ricorso e’ inammissibile.
  2. Quanto alla dedotta violazione della legge processuale di cui al primo motivo, per l’omessa notifica al terzo non indagato dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale, fondate sono le deduzioni del P.G. nella sua requisitoria.

Ed invero, premesso che nel procedimento camerale ex articolo 324 c.p.p., comma 6 e articolo 355 c.p.p., comma 3 trovano applicazione le disposizioni dell’articolo 127 c.p.p., la disciplina processuale prevede che l’avviso della data comunicata per l’udienza e’ comunicato al PM e notificato al difensore e a chi ha proposto la richiesta; la formula e’ sostanzialmente analoga a quella che l’articolo 127 c.p.p., comma 1, prevede in generale per la disciplina dei procedimenti in camera di consiglio (“..ne fa dare avviso alle parti, alle persone interessate e ai difensori…”); nella giurisprudenza di questa Corte, peraltro, e’ pacifico l’orientamento – cui questo Collegio ritiene di dover dare continuita’ – secondo cui l’omesso avviso all’indagato (e, analogamente, il medesimo ragionamento puo’ essere condotto, a maggior ragione, per chi non lo e’, ma vanta esclusivamente un “interesse” concreto e qualificato a parteciparvi, come nel caso di specie si verifica per il terzo proprietario della res sequestrata, non indagato) della data fissata per l’udienza carnerale di riesame e’ causa di una nullita’ che, seppur non definita assoluta dall’articolo 127 c.p.p., comma 5, e non attinente ad una ipotesi in cui e’ obbligatoria la presenza del difensore, soggiace alla disciplina di cui agli articoli 180, 181 e 182 c.p.p..

Ne consegue che la omessa eccezione da parte del difensore di tale nullita’ a regime intermedio innanzi al tribunale del riesame impedisce la deducibilita’ del vizio in sede di legittimita’ (Sez. 2, n. 16781 del 08/04/2015 – dep. 22/04/2015, Ragaglia, Rv. 263762; Sez. 2, n. 3694 del 27/01/2016, Spinella, Rv. 265785).

Nel caso di specie all’udienza del 4/02/2016 risultava presente, come evidenziato dal P.G., il difensore di fiducia nominato dall’attuale ricorrente che, regolarmente sentito in contraddittorio, non ebbe ad eccepire la nullita’ predetta.

Cio’ preclude, pertanto, la sua deducibilita’ davanti a questa Corte di legittimita’.

  1. Analogo giudizio di inammissibilita’ investe il secondo motivo di ricorso, con cui si deduce violazione di legge e vizio motivazionale sotto il profilo della mancanza e dell’apparenza con riferimento alla concreta finalita’ probatoria del sequestro.

La censura si appalesa generica per aspecificita’.

Ed invero, e’ sufficiente la semplice lettura dell’impugnata ordinanza a rendere palese l’inammissibilita’ del motivo. I giudici del riesame, infatti, rispondono puntualmente e con motivazione che non puo’ certo ritenersi apparente o mancante (posto che l’”apparenza” della motivazione e’ ravvisabile soltanto quando sia del tutto avulsa dalle risultanze processuali o si avvalga di argomentazioni di puro genere o di asserzioni apodittiche o di proposizioni prive di efficacia dimostrativa, cioe’, in tutti i casi in cui il ragionamento espresso dal giudice a sostegno della decisione adottata sia soltanto fittizio e percio’ sostanzialmente inesistente: v. Sez. 5, n. 9677 del 5/03/2015, P.G. in proc. Vassallo, Rv. 263100; laddove e’ “mancante” la motivazione ove la stessa e’ assente su un punto decisivo della causa sottoposto al giudice di merito: v. Sez. 1, n. 9539 del 12/05/1999 – dep. 23/07/1999, Commisso ed altri, Rv. 215132), alla identica doglianza svolta in sede di riesame, chiarendo (v. pag. 7) come nel caso di specie sia di tutta evidenza come la ricerca del software Mach3 e della pen-drive e dell’unita’ NAS fosse necessaria per l’accertamento delle modalita’ di commissione del reato ipotizzato (Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 4); in particolare, i giudici del riesame, lungi dal restare silenti sulle doglianze difensive, confutano le medesime osservando come le dichiarazioni accusatorie rese dalla (OMISSIS) avessero avuto un primo riscontro nell’esito della perquisizione di cui al decreto 17/12/2015, riscontro che ha ragionevolmente indotto la PG a svolgere ulteriori accertamenti anche presso il terzo non indagato nel cui studio la denunciante ha affermato essere utilizzato il medesimo software con le medesime modalita’ di gestione parallela della contabilita’, donde il tribunale ha ritenuto del tutto congrua la decisione di disporre la perquisizione dello studio dell’ (OMISSIS), essendo il fine quello di ottenere il corpo del reato su cui dovranno essere condotti ulteriori accertamenti.

Trattasi, come detto, di motivazione del tutto congrua ed adeguata, rispetto alla quale il ricorrente censura un inesistente vizio di motivazione mancante e denuncia un altrettanto inesistente vizio di apparenza della motivazione, senza quindi confrontarsi con il percorso argomentativo della decisione che gia aveva confutato analoga censura, con cio’ incorrendo nel vizio di genericita’.

E’ infatti pacifico nella giurisprudenza di questa Corte che deve considerarsi inammissibile il ricorso per cassazione fondato su motivi non specifici, ossia generici ed indeterminati, che ripropongono le stesse ragioni gia’ esaminate e ritenute infondate dal giudice del gravame o che risultano carenti della necessaria correlazione tra le argomentazioni riportate dalla decisione impugnata e quelle poste a fondamento dell’impugnazione (Sez. 4, n. 18826 del 09/02/2012 – dep. 16/05/2012, Pezzo, Rv. 253849).

Quanto, poi, alle considerazioni del ricorrente circa la intrinseca contraddittorieta’ del ragionamento svolto dal tribunale del riesame, sono prive di pregio, dimenticando l’ (OMISSIS) che, nel procedimento ex articolo 325 c.p.p., non e’ deducibile il vizio di contraddittorieta’ della motivazione (Sez. 5, n. 8434 del 11/01/2007 – dep. 28/02/2007, Ladiana ed altro, Rv. 236255), come del tutto disancorata dalla motivazione del provvedimento impugnato e’ l’affermazione secondo cui il sequestro sarebbe stato disposto a fini esplorativi, avendo infatti, come visto, il tribunale del riesame dato atto delle concrete esigenze probatorie che giustificavano, l’apprensione della res, sintetizzate nella chiara motivazione (v. pag. 8 dell’ordinanza impugnata) laddove si precisa che l’esigenza probatoria “consiste nel verificare il funzionamento di tale software e nell’ottenere un ulteriore riscontro delle dichiarazioni della denunciante”.

  1. Altrettanto inammissibile e’ la censura relativa alla presunta violazione del principio di proporzionalita’.

Ora, se e’ ben vero che detto principio trova applicazione pacificamente anche in materia di misure cautelari reali (v., tra le tante: Sez. 3, n. 38411 del 07/10/2010 – dep. 29/10/2010, Isabella Valenzi, Rv. 248560), e’ tuttavia correttamente spiegata dal tribunale del riesame la ragione della totale ablazione dei computers presso lo studio del ricorrente, precisando i giudici del riesame (v. pag. 8 dell’ordinanza impugnata) che i fatti per cui si procede riguardano l’utilizzo di una componente nascosta del software in questione, che si attiverebbe mediante alcuni accorgimenti tecnici (la pen-drive e l’unita’ NAS), e che non e’ rintracciabile immediatamente (peraltro correttamente osservando i giudici del riesame che “d’altronde non potrebbe essere altrimenti, trattandosi di un applicativo per la gestione parallela dei profitti in nero di un’attivita’ professionale”), sicche’ alla luce di quanto sopra appariva proporzionata l’ablazione dell’intero sistema informatico, occorrendo apprendere i supporti hardware per poterli sottoporre ad analisi informatica per la ricerca al loro interno del software da analizzare, a sua volta, per accertare il fatto oggetto di incolpazione provvisoria.

Al cospetto di tale apparato motivazionale, dunque, la dedotta violazione di legge e’ del tutto insussistente, avendo chiaramente spiegato i giudici del riesame la ragione della impossibilita’ di limitare il vincolo cautelare e, per converso, la necessito’ di estenderlo a tutti i computers, prestando quindi anche in questo caso il motivo di ricorso al vizio di genericita’ per aspecificita’ al pari di quanto gia’ esposto supra al § 6. Se, infatti, e’ certamente illegittimo, per violazione del principio di proporzionalita’ ed adeguatezza, il sequestro a fini probatori di un sistema informatico, quale e’ un personal computer, che conduca, in difetto di specifiche ragioni, ad una indiscriminata apprensione di tutte le informazioni ivi contenute (Sez. 6, n. 24617 del 24/02/2015 – dep. 10/06/2015, Rizzo, Rv. 264092), tuttavia, nel caso in esame, l’ablazione integrale dei computers esistenti presso lo studio odontoiatrico si appalesava necessaria – come ben chiarito dal tribunale del riesame – proprio per la necessita’ di eseguire sugli stessi delle attivita’ tecniche atteso l’utilizzo di una componente nascosta del software Mach3, che nella prospettazione accusatoria si attiverebbe mediante alcuni accorgimenti tecnici (la pen drive e l’unita’ NAS), non rintracciabile immediatamente, richiedendo percio’ una verifica hardware per singola unita’.

  1. Infine, non miglior sorte merita l’ultimo motivo di ricorso, con cui si denuncia la violazione del combinato disposto degli articoli 200 e 256 c.p.p., trattandosi di sequestro eseguito in studio odontoiatrico nel quale vi sono dati coperti da segreto professionale.

Sul punto – a parte l’infondatezza del motivo derivante dalla motivazione dell’impugnata ordinanza, in cui si da atto che nel verbale 18/01/2016 gli operanti, prima di dare inizio alle operazioni di perquisizione, provvidero ad avvisare l’ (OMISSIS) ed a chiedergli di consegnare spontaneamente quanto ricercato – e’ sufficiente, al fine di evidenziare l’inammissibilita’ del relativo motivo, qui ricordare che, per pacifica giurisprudenza di questa Corte, in assenza di formale opposizione del segreto d’ufficio o professionale alla richiesta di esibizione di documentazione ai sensi dell’articolo 256 c.p.p., comma 1, nulla impedisce all’autorita’ giudiziaria procedente di emanare un normale decreto di sequestro della documentazione in questione sulla base della norma generale di cui all’articolo 253 c.p.p., comma 1 e non dell’articolo 256 c.p.p., comma 2, la cui operativita’ e’ espressamente fondata nel presupposto che vi sia stata una formale opposizione del segreto, della cui fondatezza l’autorita’ giudiziaria procedente abbia motivo di dubitare (Sez. 2, n. 41786 del 06/10/2015 – dep. 16/10/2015, Micciche’ e altri, Rv. 264777). Trattasi di principio ovviamente applicabile anche alle apparecchiature informatiche, Come del resto reso palese dal riferimento contenuto nello stesso articolo 256 c.p.p., comma 1, ai “dati, informazioni e programmi informatici, anche mediante copia di essi su adeguato supporto, e ogni altra cosa esistente presso di esse”. Nella specie risulta dal verbale che l’ (OMISSIS) venne richiesto di consegnare spontaneamente quanto indicato nel decreto di perquisizione e sequestro e che, questi, peraltro avvisato di farsi assistere, nulla ebbe a consegnare, dandosi cosi’ luogo alla perquisizione da parte degli operanti, il tutto senza che l’ (OMISSIS) opponesse il segreto professionale.

Peraltro, quand’anche si volesse seguire la tesi dell’ (OMISSIS), la mancata richiesta di esibizione da parte degli operanti ex articolo 256 c.p.p. non integra, non essendo espressamente prevista, alcuna nullita’.

  1. Infine, ai fini della legittimita’ del sequestro ovvero dell’acquisizione delle apparecchiature informatiche, nessun rilievo assume la circostanza che esse contengano dati personali idonei a rivelare i rapporti professionali con i clienti dello studio, i quali, ai sensi del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 26, possono essere oggetto di trattamento solo con il consenso scritto dell’interessato e previa autorizzazione del Garante. Tale limitazione non si pone infatti per l’autorita’ giudiziaria che indaga in ordine a fatti penalmente rilevanti, come si desume innanzi tutto dai principi generali del diritto processuale penale e quindi dalle disposizioni dello stesso Decreto Legislativo n. 196 del 2003, il quale all’articolo 18, comma 2, precisa che il trattamento di dati personali da parte di soggetti pubblici e’ consentito per lo svolgimento delle funzioni istituzionali ed all’articolo 26, comma 4, lettera c), stabilisce che i dati suddetti possono essere utilizzati, con l’autorizzazione del Garante, ove cio’ sia necessario ai fini dello svolgimento delle investigazioni difensive di cui alla L. 7 dicembre 2000, n. 397: la circostanza che non vi sia analoga disposizione per il pubblico ministero dimostra che per il rappresentante della pubblica accusa non sono posti limiti di sorta in materia di acquisizione di documenti o, come nel caso di specie, di apparecchiature informatiche, contenenti dati sensibili (v., con riferimento ai dati sanitari: Sez. 2, n. 1480 del 23/03/1999 – dep. 30/04/1999, Ferrari, Rv. 213307).
  2. Alla dichiarazione di inammissibilita’ del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonche’, in mancanza di elementi atti ad escludere la colpa nella determinazione della causa di inammissibilita’, al versamento della somma, ritenuta adeguata, di Euro 2.000,00 in favore della Cassa delle ammende.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2.000,00 in favore della Cassa delle ammende

 

 

From Avvocato Penalista Bologna, post SEQUESTRO COMPUTER PER DICHIARAZIONE INFEDELE AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA Ora, se e’ ben vero che detto principio trova applicazione pacificamente anche in materia di misure cautelari reali (v., tra le tante: Sez. 3, n. 38411 del 07/10/2010 – dep. 29/10/2010, Isabella Valenzi, Rv. 248560), e’ tuttavia correttamente spiegata dal tribunale del riesame la ragione della totale ablazione dei computers presso lo studio del ricorrente, precisando i giudici del riesame (v. pag. 8 dell’ordinanza impugnata) che i fatti per cui si procede riguardano l’utilizzo di una componente nascosta del software in questione, che si attiverebbe mediante alcuni accorgimenti tecnici (la pen-drive e l’unita’ NAS), e che non e’ rintracciabile immediatamente (peraltro correttamente osservando i giudici del riesame che “d’altronde non potrebbe essere altrimenti, trattandosi di un applicativo per la gestione parallela dei profitti in nero di un’attivita’ professionale”), sicche’ alla luce di quanto sopra appariva proporzionata l’ablazione dell’intero sistema informatico, occorrendo apprendere i supporti hardware per poterli sottoporre ad analisi informatica per la ricerca al loro interno del software da analizzare, a sua volta, per accertare il fatto oggetto di incolpazione provvisoria.

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COLPA PENALE MEDICA AVVOCATO PROCESSO PENALE MEDICI QUANDO IL MEDICO E’ PENALMENTE RESPONSABILE?

COLPA PENALE MEDICA AVVOCATO PROCESSO PENALE MEDICI QUANDO IL MEDICO E’ PENALMENTE RESPONSABILE?

 

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  • colpa medica in ambito penale

Prima delle recenti modifiche legislative, la giurisprudenza limitava la responsabilità penale del medico, con riferimento ai delitti di omicidio e lesioni colpose, alle sole ipotesi di colpa grave, in conformità a quanto previsto dall’art. 2236 c.c., in riferimento alle prestazioni professionali comportanti la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà. Il limite veniva riferito alla sola imperizia, ovvero quella derivante dalla violazione delle leges artis, mentre rispetto alla negligenza ed alla imprudenza si riteneva che la valutazione dell’attività del medico dovesse essere improntata a criteri di normale severità (Cass. pen., Sez. IV, 27 gennaio 1984, n. 6650; Cass. pen., Sez. II, 23 agosto 1994, n. 11695).

Altro orientamento, però, mise in discussione il principio sopra riportato, affermando la generale inapplicabilità dell’art. 2236 c.c. al diritto penale, nel quale deve trovare accoglimento l’ordinario criterio di valutazione della colpa di cui all’art. 43 c.p.secondo il consueto parametro dell’homo eiusdem professionis et condicionis, eventualmente arricchito dalle maggiori conoscenze del medico (Cass. pen., Sez. IV, 2 giugno 1987, n. 11733; Cass. pen., Sez. IV, 28 aprile 1984, n. 11007).

La legge n. 24 del 2017 ha introdotto, all’art. 5, un nuovo statuto disciplinare delle prestazioni sanitarie, governato dalle raccomandazioni espresse dalle linee guida accreditate e, in mancanza, dalle buone pratiche clinico-assistenziali.

Ai sensi dell’art. 590-sexies c.p. introdotto dall’art. 6 della medesima legge, tale nuovo quadro disciplinare è rilevante anche ai fini della valutazione della perizia del professionista con riguardo alle fattispecie di cui agli artt. 589 e 590 c.p.; e, per la sua novità, trova applicazione solo ai fatti commessi successivamente all’entrata in vigore della novella.

Per i fatti anteriori può trovare ancora applicazione, ai sensi dell’art. 2 c.p., la disposizione di cui all’abrogato art. 3, comma 1, della legge n. 189 del 2012, che aveva escluso la rilevanza penale delle condotte lesive connotate da colpa lieve, nei contesti regolati da linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica”.

  • colpa medica civile e penale

  • colpa medica giurisprudenza penale

  • colpa penale medica LEGGE GELLI BIANCO :

  • Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalita’ preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificita’ del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del comma 3 ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonche’ dalle societa’ scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche
    delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della salute, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge,

    e da aggiornare con cadenza biennale. In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali.

    2. Nel regolamentare l’iscrizione in apposito elenco delle societa’ scientifiche e delle associazioni tecnico-scientifiche di cui al comma 1, il decreto del Ministro della salute stabilisce:

    a) i requisiti minimi di rappresentativita’ sul territorio nazionale;

    b) la costituzione mediante atto pubblico e le garanzie da prevedere nello statuto in riferimento al libero accesso dei professionisti aventi titolo e alla loro partecipazione alle decisioni, all’autonomia e all’indipendenza, all’assenza di scopo di lucro, alla pubblicazione nel sito istituzionale dei bilanci preventivi, dei consuntivi e degli incarichi retribuiti, alla dichiarazione e regolazione dei conflitti di interesse e all’individuazione di sistemi di verifica e controllo della qualita’ della produzione tecnico-scientifica;

    c) le procedure di iscrizione all’elenco nonche’ le verifiche sul mantenimento dei requisiti e le modalita’ di sospensione o cancellazione dallo stesso.

  • XXXXXXXXXXXXXXXART 590 SEXIES CP :

  • Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

    Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto.

    (Articolo inserito dall’art. 6, comma 1, L. 8 marzo 2017, n. 24, a decorrere dal 1° aprile 2017)

  • La novità più rilevante sul fronte penalistico è contenuta all’art. 6 della legge n. 24 del 2017 e consiste nell’introduzione nel codice penale di un nuovo articolo (590- sexies), a tenore del quale – al di là del richiamo del primo comma all’applicazione delle pene previste per i delitti diart589 e 590 c.p. se i fatti ivi previsti sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria12 – “qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto“.
  • Essi sono infondati, anche se sul punto si impone una integrazione della motivazione della sentenza impugnata, ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., u.c..
  • La corte di appello ha ritenuto abbandonata la questione della sussistenza della possibilita’ di vita extrauterina del feto al momento in cui sarebbe stato possibile diagnosticare le malformazioni del feto e conseguentemente esercitare il diritto di interrompere la gravidanza, in quanto non riproposta con l’appello incidentale, e comunque che fosse onere dell’istituto convenuto provare tale possibilita’.
  • L’istituto ricorrente sostiene di avere riproposto la questione in sede di appello. Assume in ogni caso che, spettando al danneggiato dimostrare il danno, ai sensi dell’articolo 1223 c.c., erano gli attori a dover provare che non sussisteva possibile vita autonoma del feto, presupposto necessario per avvalersi del diritto di interruzione della gravidanza pur in mancanza di pericolo di vita, come previsto della L. n. 194 del 1978, articoli 6 e 7.
  • Orbene, effettivamente non possono condividersi le considerazioni della corte di appello in ordine all’abbandono della questione da parte dell’istituto ricorrente, in quanto non riproposta a mezzo di appello incidentale. Essendo l’istituto risultato vittorioso sul punto, era al piu’ da ritenersi necessaria la sua semplice riproposizione ai sensi dell’articolo 346 c.p.c., come di fatto risulta avvenuto con la comparsa di costituzione in secondo grado.
  • Per quanto poi attiene alla distribuzione dell’onere della prova in relazione al presupposto in esame, non puo’ che ribadirsi, in conformita’ a quanto affermato dalla gia’ richiamata Cass., Sez. U, Sentenza n. 25767 del 22 dicembre 2015, in linea generale, che i presupposti per la legittima interruzione della gravidanza in presenza di gravi malformazioni del nascituro, rientrando tra quelli che integrano il diritto il cui esercizio si assume impedito dalla condotta colposa dei sanitari, vanno provati dalla gestante.
  • Cio’, peraltro, come precisato dalla stesse Sezioni Unite, puo’ certamente avvenire a mezzo di presunzioni e, di conseguenza, anche sulla base di nozioni di comune esperienza, ai sensi dell’articolo 115 c.p.c..
  • Orbene, nella specie la corte di merito ha insindacabilmente accertato, in fatto, che le malformazioni della nascitura avrebbero potuto essere diagnosticate attraverso l’ecografia effettuata alla 23 settimana, e a tale stadio della gravidanza (al 10 marzo 1992 erano passati esattamente cinque mesi dal concepimento, che risulta individuato al 10 ottobre 1991) e’ fatto notorio che l’aborto terapeutico per l’ipotesi di gravi malformazioni del feto che potessero provocare grave pericolo per la salute psichica della gestante (pur in mancanza di pericolo di vita), e quindi ai sensi della L. n. 194 del 1978, articolo 6, lettera b), veniva comunemente praticato all’epoca dei fatti, non ritenendosi sussistere alcuna concreta possibilita’ di vita extrauterina del feto.
  • In tal caso, poi, la sopravvivenza del feto dopo l’aborto non e’ comunque possibile, in quanto la L. n. 194 del 1978, articolo 7, u.c. impone al medico che esegue l’intervento di adottare ogni misura idonea a salvaguardare la vita del feto solo nella diversa ipotesi di aborto praticato ai sensi della lettera a) dell’articolo 6.
  • La decisione della corte di appello sul punto merita percio’ conferma, sia pure con le correzioni di cui sopra.
  • – Con il settimo motivo del ricorso si denunzia “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 112 cod. proc. civ. e articolo 2236 cod. civ. (articolo 360 c.p.c., n. 3)”.
  • Anche questo motivo e’ infondato.
  • L’istituto ricorrente deduce che ne’ il giudice di primo grado ne’ la corte di appello si sarebbero pronunziati sull’eccezione proposta per cui la prestazione richiesta agli ecografisti implicasse problemi di speciale difficolta’.
  • Ma deve rilevarsi che la corte di appello, all’esito di puntuale disamina delle consulenze mediche di ufficio e di parte, ha ritenuto sussistere negligenza, e quindi colpa dei sanitari che effettuarono l’esame ecografico del marzo 1992, sulla base della circostanza che essi attestarono positivamente il normale sviluppo del feto pur in mancanza del necessario studio morfologico e sulla base di immagini ecografiche del tutto inidonee ad escludere anomalie del sistema nervoso centrale.

 

Suprema Corte di Cassazione

sezione III

sentenza 7 aprile 2016, n. 6793

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere

Dott. TATANGELO Augusto – rel. Consigliere

Dott. PELLECCHIA Antonella – Consigliere

Dott. DI MARZIO Fabrizio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero 22966 del ruolo generale dell’anno 2013, proposto da:

ISTITUTO (OMISSIS) – ENTE ECCLESIASTICO RICONOSCIUTO GESTORE DELL’OSPEDALE (OMISSIS), (C.F.: (OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore Madre (OMISSIS) rappresentata e difesa, giusta procura a margine del ricorso, dall’avvocato (OMISSIS), e domiciliata presso lo studio dello stesso, in (OMISSIS);

– ricorrente –

nei confronti di:

(OMISSIS) (C.F.: (OMISSIS));

(OMISSIS) (C.F.: (OMISSIS));

in proprio e quali esercenti la potesta’ sulla figlia (OMISSIS) (il padre anche quale amministratore di sostegno della stessa) rappresentati e difesi, giusta procura a margine del controricorso, dall’avvocato (OMISSIS), e domiciliati presso lo studio dello stesso, in (OMISSIS);

– controricorrenti –

(OMISSIS) (C.F.: (OMISSIS)) rappresentato e difeso, giusta procura in calce al controricorso, dall’avvocato (OMISSIS), e domiciliato presso lo studio dello stesso, in (OMISSIS);

– controricorrente –

(OMISSIS) PLC (Public Limited Company) – RAPPRESENTANZA GENERALE PER L’ITALIA (C.F.: (OMISSIS)), quale cessionaria del ramo di azienda e del portafoglio assicurativo della rappresentanza generale per l’Italia di (OMISSIS) Ltd, assicuratrice del dr. (OMISSIS), in persona del procuratore speciale (OMISSIS) (procura per notaio (OMISSIS) di Milano in data 22 febbraio 2011, (OMISSIS)) rappresentato e difeso, giusta procura a margine del controricorso, dall’avvocato (OMISSIS), e domiciliato presso lo studio dello stesso, in (OMISSIS);

– controricorrente –

(OMISSIS) PLC (gia’ ZURIGO ASSICURAZIONI S.A.) (C.F.: 05380900968), assicuratrice dell’Istituto (OMISSIS) – Ospedale (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso, giusta procura in calce alla copia notificata del ricorso, dall’avvocato (OMISSIS), e domiciliato presso lo studio dello stesso, in (OMISSIS);

– controricorrente –

(OMISSIS) S.p.A. (C.F.: (OMISSIS)), gia’ (OMISSIS) S.p.A., in persona dei procuratori (OMISSIS) e (OMISSIS) rappresentati e difesi, giusta procura in calce al controricorso, dall’avvocato (OMISSIS), e domiciliato presso lo studio dello stesso, in (OMISSIS);

– controricorrente –

e

(OMISSIS) (C.F.: non dichiarato);

(OMISSIS) (C.F.: non dichiarato);

– intimati –

per la cassazione della sentenza pronunziata dalla Corte di Appello

di Roma n. 3634/2012, depositata in data 10 luglio 2012;

udita la relazione sulla causa svolta alla pubblica udienza in data 15 febbraio 2016 dal consigliere Augusto Tatangelo;

uditi:

l’avvocato (OMISSIS), per l’istituto ricorrente;

l’avvocato (OMISSIS), per i controricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS);

come evitare la bancarotta fraudolenta, come difendersi dalla bancarotta fraudolenta, bancarotta fraudolenta quando, quando si verifica la bancarotta fraudolenta 1.IL CONCORSO DELL’ESTRANEO NELLA BANCAROTTAFRAUDOLENTA

come evitare la bancarotta fraudolenta, come difendersi dalla bancarotta fraudolenta, bancarotta fraudolenta quando, quando si verifica la bancarotta fraudolenta
1.IL CONCORSO DELL’ESTRANEO NELLA BANCAROTTAFRAUDOLENTA

l’avvocato (OMISSIS), per il controricorrente (OMISSIS);

gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), per la controricorrente (OMISSIS) PLC;

l’avvocato (OMISSIS), per delega dell’avvocato (OMISSIS), per la controricorrente (OMISSIS) S.p.A.;

il Pubblico Ministero, in persona del sostituto procuratore generale Dott. SERVELLO Gianfranco, che ha concluso per la dichiarazione di inammissibilita’ e, in subordine, per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

(OMISSIS) e (OMISSIS), in proprio e quali legali rappresentanti della figlia (OMISSIS), agirono in giudizio nei confronti dell’Istituto (OMISSIS), gestore dell’Ospedale (OMISSIS) di Roma, deducendo la responsabilita’ del personale medico della struttura sanitaria per il mancato accertamento e l’omessa informazione delle gravi malformazioni della nascitura (OMISSIS) (poroencefalia), che aveva impedito l’esercizio del diritto della madre ad interrompere la gravidanza e causato sia alla nascitura che ai genitori gravi danni economici e sanitari.

L’istituto chiamo’ in causa, per essere manlevata dalle conseguenze di una eventuale condanna, le proprie assicuratrici (OMISSIS) S.A. e (OMISSIS) S.p.A., nonche’ i sanitari che avevano redatto i referti ecografici (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).

Quest’ultimo a sua volta chiamo’ in causa, per esserne garantito, la propria assicuratrice (OMISSIS) S.A.

La domanda fu parzialmente accolta dal Tribunale di Roma, il quale condanno’ l’istituto convenuto al pagamento dell’importo di Euro 40.000,00 in favore dei soli (OMISSIS) e (OMISSIS), a titolo di danno morale, dichiarando inammissibili le domande proposte dallo stesso istituto convenuto nei confronti dei chiamati in causa. La Corte di Appello di Roma, in riforma della decisione di primo grado, e per quanto ancora rileva, ha condannato l’istituto al pagamento della somma di Euro 722.256,39 in favore della (OMISSIS) e della somma di Euro 708.176,63 in favore del (OMISSIS).

Ricorre l’Istituto (OMISSIS), sulla base di sette motivi. Resistono con distinti controricorsi i coniugi (OMISSIS) e (OMISSIS) (in proprio e nella qualita’ di legali rappresentanti della figlia (OMISSIS)), il (OMISSIS), la (OMISSIS) PLC (che ha depositato due distinti controricorsi, sottoscritti da due diversi legali, in relazione rispettivamente alla propria posizione di assicuratrice della struttura sanitaria e del dr. (OMISSIS)) e l’ (OMISSIS) (gia’ (OMISSIS)) S.p.A..

Hanno depositato memorie ai sensi dell’articolo 378 c.p.c. l’istituto ricorrente, i controricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) Plc.

Non hanno svolto attivita’ difensiva in questa sede gli altri intimati.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Preliminarmente, si osserva che non e’ regolare il controricorso di (OMISSIS) PLC (gia’ (OMISSIS) S.A.), quale assicuratrice dell’Istituto (OMISSIS) – Ospedale (OMISSIS), sottoscritto dall’avvocato (OMISSIS), in quanto la procura in favore di quest’ultimo risulta redatta in calce alla copia notificata del ricorso, in quanto “nel giudizio di legittimita’, la procura rilasciata dal controricorrente in calce o a margine della copia notificata del ricorso, anziche’ in calce al controricorso medesimo, non e’ idonea per la valida proposizione di quest’ultimo, ne’ per la formulazione di memorie, in quanto non dimostra l’avvenuto conferimento del mandato anteriormente o contemporaneamente alla notificazione dell’atto di resistenza, ma e’ idonea ai soli fini della costituzione in giudizio del controricorrente e della partecipazione del difensore alla discussione orale, non potendo a tali fini configurarsi incertezza circa l’anteriorita’ del conferimento del mandato stesso” (Sez. U,Sentenza n. 13431 del 13 giugno 2014). Dunque non puo’ tenersi del suddetto controricorso e della memoria depositata ai sensi dell’articolo 378 c.p.c..

2.- Con il primo motivo del ricorso si denunzia “Omesso accertamento della concreta volonta’ di ricorrere all’aborto terapeutico. Violazione degli articoli2697 e 2729 cod. civ. (articolo 360 c.p.c., n. 5)”.

Il motivo e’ infondato.

La corte di appello ha ritenuto sussistente la prova presuntiva che la gestante avrebbe fatto ricorso all’aborto terapeutico se avesse tempestivamente conosciuto le malformazioni della nascitura, considerando la gravita’ di tali malformazioni ed il suo ricorso a continui controlli ecografici, evidentemente volti anche alla conoscenza di eventuali anomalie nello sviluppo del feto.

Si tratta di motivazione adeguata e perfettamente in linea con il recentissimo arresto delle Sezioni Unite di questa Corte, secondo cui “in tema di responsabilita’ medica da nascita indesiderata, il genitore che agisce per il risarcimento del danno ha l’onere di provare che la madre avrebbe esercitato la facolta’ di interrompere la gravidanza – ricorrendone le condizioni di legge – ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale; quest’onere puo’ essere assolto tramite “praesumptio hominis”, in base a inferenze desumibili dagli elementi di prova, quali il ricorso al consulto medico proprio per conoscere lo stato di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante o le sue pregresse manifestazioni di pensiero propense all’opzione abortiva, gravando sul medico la prova contraria, che la donna non si sarebbe determinata all’aborto per qualsivoglia ragione personale” (Cass., Sez. U, Sentenza n. 25767 del 22 dicembre 2015).

3.- Con il secondo motivo del ricorso si denunzia “violazione dell’articolo 345 cod. proc. civ. circa il divieto di ius novorum. Violazione e falsa applicazione di norme di diritto (articolo 360 c.p.c., n. 3)”.

Il motivo e’ infondato.

Secondo l’istituto ricorrente gli attori, dopo aver sostenuto in primo grado che l’inadempimento del personale sanitario sarebbe consistito in un errore di lettura e interpretazione degli esami ecografici, nel giudizio di appello avrebbero sostenuto invece che l’errore avrebbe riguardato la stessa esecuzione di tali esami (e tale assunto sarebbe stato poi accolto in sede di gravame). Cio’ costituirebbe non consentito mutamento della domanda.

Correttamente i controricorrenti fanno rilevare, in contrario, che l’esame ecografico, per la sua stessa natura, non consente di scindere nettamente la fase dell’esecuzione, e cioe’ dell’acquisizione delle immagini, da quella della loro interpretazione, dal momento che e’ lo stesso medico ecografista che muove ed angola la sonda che genera le immagini sul monitor, in modo da evidenziare le zone di interesse ai fini della valutazione del corretto sviluppo del feto. L’esecuzione e l’interpretazione dell’esame strumentale costituiscono in sostanza operazione unitaria e sincronica, che non consente la distinzione operata dall’istituto ricorrente.

D’altra parte, il tenore letterale e la complessiva prospettazione dell’atto introduttivo del giudizio di primo grado (parzialmente trascritto nello stesso ricorso) non giustificano – ad attento esame – la riduttiva lettura da cui muove il motivo in esame, essendo in esso chiaramente contenuto il riferimento alla possibilita’ di evidenziare, gia’ alla 23 settimana, la presenza di malformazioni del feto, e denunziandosi in definitiva, quale fatto costitutivo della pretesa azionata, l’omessa diagnosi delle suddette malformazioni per l’inesatto adempimento della prestazione professionale avente ad oggetto il relativo esame ecografico.

Rispetto a tale prospettazione non e’ ravvisabile alcun sostanziale mutamento in sede di esposizione dei motivi di gravame (motivi peraltro non trascritti nel ricorso ed indicati in esso solo genericamente), come accolti dalla pronunzia impugnata.

4.– Con il terzo motivo del ricorso si denunzia “Omesso accertamento dei processi patologici che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna. Violazione e falsa applicazione della L. 22 maggio 1978, n. 194, articolo 6, lettera b) e dell’articolo 2697 c.c.”. Il motivo e’ infondato.

Nella pronunzia impugnata e’ espressamente affrontata e decisa, con adeguata motivazione, la questione della sussistenza del presupposto del grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, richiesto per l’interruzione della gravidanza dopo il novantesimo giorno dalla L. 22 maggio 1978, n. 194, articolo 6, lettera b).

La corte, premesso che per giustificare l’interruzione della gravidanza non e’ sufficiente un generico danno biologico, essendo necessaria una grave patologia per la salute fisica o psichica della gestante, da accertarsi in termini di alta probabilita’, ha ritenuto nel caso di specie presuntivamente integrato il presupposto in esame – in base ad un giudizio di prognosi postuma – considerando la natura delle malformazioni non diagnosticate e la circostanza che una grave patologia risulta effettivamente insorta a danno dell’attrice, a seguito della nascita del figlio con tali malformazioni.

Si tratta di motivazione esaustiva e immune da vizi logici, come tale certamente non censurabile in sede di legittimita’, del tutto conforma ai principi di diritto desumibili dalle disposizioni cui parte ricorrente assume la violazione.

5.- Con il quarto motivo del ricorso si denunzia “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 112 c.p.c.. Omessa pronuncia su un fatto decisivo, eccepito in sede di appello (articolo 360 c.p.c., n. 3)”.

Con il quinto motivo del ricorso si denunzia “Violazione e falsa applicazione della L. n. 194 del 1978, articoli 6 e 7 e articolo 2697 cod. civ. e articolo 54 cod. pen. (articolo 360 c.p.c., comma 3)”.

Con il sesto motivo del ricorso si denunzia “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 1223 c.c. (articolo 360 c.p.c., n. 3)”.

Tali motivi possono essere esaminati congiuntamente, dal momento che essi costituiscono una censura sostanzialmente unitaria, avente ad oggetto la questione della sussistenza del presupposto negativo della possibile vita autonoma del feto, necessario per esercitare il diritto di interrompere la gravidanza dopo il novantesimo giorno in presenza di grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna ma in mancanza di grave pericolo di vita (nella specie pacificamente escluso), nonche’ al relativo onere probatorio.

Essi sono infondati, anche se sul punto si impone una integrazione della motivazione della sentenza impugnata, ai sensi dell’articolo 384 c.p.c., u.c..

La corte di appello ha ritenuto abbandonata la questione della sussistenza della possibilita’ di vita extrauterina del feto al momento in cui sarebbe stato possibile diagnosticare le malformazioni del feto e conseguentemente esercitare il diritto di interrompere la gravidanza, in quanto non riproposta con l’appello incidentale, e comunque che fosse onere dell’istituto convenuto provare tale possibilita’.

L’istituto ricorrente sostiene di avere riproposto la questione in sede di appello. Assume in ogni caso che, spettando al danneggiato dimostrare il danno, ai sensi dell’articolo 1223 c.c., erano gli attori a dover provare che non sussisteva possibile vita autonoma del feto, presupposto necessario per avvalersi del diritto di interruzione della gravidanza pur in mancanza di pericolo di vita, come previsto della L. n. 194 del 1978, articoli 6 e 7.

Orbene, effettivamente non possono condividersi le considerazioni della corte di appello in ordine all’abbandono della questione da parte dell’istituto ricorrente, in quanto non riproposta a mezzo di appello incidentale. Essendo l’istituto risultato vittorioso sul punto, era al piu’ da ritenersi necessaria la sua semplice riproposizione ai sensi dell’articolo 346 c.p.c., come di fatto risulta avvenuto con la comparsa di costituzione in secondo grado.

Per quanto poi attiene alla distribuzione dell’onere della prova in relazione al presupposto in esame, non puo’ che ribadirsi, in conformita’ a quanto affermato dalla gia’ richiamata Cass., Sez. U, Sentenza n. 25767 del 22 dicembre 2015, in linea generale, che i presupposti per la legittima interruzione della gravidanza in presenza di gravi malformazioni del nascituro, rientrando tra quelli che integrano il diritto il cui esercizio si assume impedito dalla condotta colposa dei sanitari, vanno provati dalla gestante.

Cio’, peraltro, come precisato dalla stesse Sezioni Unite, puo’ certamente avvenire a mezzo di presunzioni e, di conseguenza, anche sulla base di nozioni di comune esperienza, ai sensi dell’articolo 115 c.p.c..

Orbene, nella specie la corte di merito ha insindacabilmente accertato, in fatto, che le malformazioni della nascitura avrebbero potuto essere diagnosticate attraverso l’ecografia effettuata alla 23 settimana, e a tale stadio della gravidanza (al 10 marzo 1992 erano passati esattamente cinque mesi dal concepimento, che risulta individuato al 10 ottobre 1991) e’ fatto notorio che l’aborto terapeutico per l’ipotesi di gravi malformazioni del feto che potessero provocare grave pericolo per la salute psichica della gestante (pur in mancanza di pericolo di vita), e quindi ai sensi della L. n. 194 del 1978, articolo 6, lettera b), veniva comunemente praticato all’epoca dei fatti, non ritenendosi sussistere alcuna concreta possibilita’ di vita extrauterina del feto.

In tal caso, poi, la sopravvivenza del feto dopo l’aborto non e’ comunque possibile, in quanto la L. n. 194 del 1978, articolo 7, u.c. impone al medico che esegue l’intervento di adottare ogni misura idonea a salvaguardare la vita del feto solo nella diversa ipotesi di aborto praticato ai sensi della lettera a) dell’articolo 6.

La decisione della corte di appello sul punto merita percio’ conferma, sia pure con le correzioni di cui sopra.

6.- Con il settimo motivo del ricorso si denunzia “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 112 cod. proc. civ. e articolo 2236 cod. civ. (articolo 360 c.p.c., n. 3)”.

Anche questo motivo e’ infondato.

L’istituto ricorrente deduce che ne’ il giudice di primo grado ne’ la corte di appello si sarebbero pronunziati sull’eccezione proposta per cui la prestazione richiesta agli ecografisti implicasse problemi di speciale difficolta’.

Ma deve rilevarsi che la corte di appello, all’esito di puntuale disamina delle consulenze mediche di ufficio e di parte, ha ritenuto sussistere negligenza, e quindi colpa dei sanitari che effettuarono l’esame ecografico del marzo 1992, sulla base della circostanza che essi attestarono positivamente il normale sviluppo del feto pur in mancanza del necessario studio morfologico e sulla base di immagini ecografiche del tutto inidonee ad escludere anomalie del sistema nervoso centrale.

E’ evidente che la natura stessa di siffatto inadempimento esclude implicitamente, ma chiaramente, la possibilita’ di ritenere sussistenti problemi di speciale difficolta’ nella prestazione rimasta ineseguita. Con riguardo agli esami ecografici della 30 e della 37 settimana, d’altronde, l’assoluta evidenza della rilevabilita’ delle malformazioni, in base alle immagini acquisite, attestata da tutti i consulenti tecnici, sia di parte che di ufficio, ha del pari impedito di ritenere sussistenti i presupposti per l’esonero dei sanitari che li effettuarono dalla responsabilita’ per colpa lieve.

7.- Il ricorso e’ rigettato.

Per le spese del giudizio di cassazione si provvede, sulla base del principio della soccombenza, come in dispositivo, nei rapporti tra l’istituto ricorrente e i controricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS).

In considerazione dei motivi della decisione e della circostanza che non risulta impugnata la pronunzia relativa ai rapporti tra l’istituto ricorrente, i sanitari operanti e le compagnie assicuratrici chiamate in causa, si ritengono sussistere ragioni sufficienti per la compensazione delle spese nei rapporti tra l’istituto ricorrente e gli altri controricorrenti.

Dal momento che il ricorso risulta notificato successivamente al termine previsto dalla L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 18, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, introdotto dall’articolo 1, comma 17, della citata L. n. 228 del 2012.

P.Q.M.

La Corte:

– rigetta il ricorso;

– condanna l’istituto ricorrente a pagare le spese del presente giudizio in favore dei controricorrenti (OMISSIS) e (OMISSIS), in solido, liquidandole in complessivi Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge;

– dichiara integralmente compensate le spese del presente giudizio nei rapporti tra l’istituto ricorrente e gli altri controricorrenti.

Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1-quater, inserito dal L. n. 228 del 2012, articolo 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell’istituto ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13

http://www.avvocato-penalista-bologna.it/news/consulenza-legale/avvocato-malasanita-bologna-avvocato-responsabilita-medica-bologna/

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Suprema Corte di Cassazione

sezione IV

sentenza 26 maggio 2016, n. 22156

Ritenuto in fatto

1. Il Tribunale di Cosenza con sentenza emessa in data 3 luglio 2012 ha riconosciuto D.S.G. colpevole del reato di cui all’art. 590 c.p., perché, quale medico radiologo che refertò i radiogrammi dell’esame tac effettuato da C.P. in data 20 ottobre 2010 presso il P.O. di S.M., per colpa generica e specifica, cagionava lesioni personali gravi. In particolare, D.S. ometteva di refertare correttamente la presenza di una area osteolitica nel peduncolo destro, causando un aggravamento della stessa e, per la persona offesa, una malattia ed un’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un periodo superiore a 40 giorni. In punto di trattamento sanzionatorio, riconosciute le attenuanti generiche prevalenti sull’aggravante originariamente contestata, D.S.G. è stato condannato alla pena di mesi 2 di reclusione, al pagamento delle spese processuali ed al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile.
2. La Corte di appello di Catanzaro, con sentenza emessa in data 8 aprile 2015, in accoglimento dell’appello formulato nell’interesse dell’imputato, ha assolto quest’ultimo con la formula perché il fatto non sussiste.
3. Avverso la sentenza della Corte territoriale propongono ricorso per Cassazione le costituite parti civili C.P., Marchio Angela e C. Sandro, articolando due motivi di ricorso, dopo una breve esposizione degli eventi principali che avevano caratterizzato, ritenuta necessaria quale premessa conoscitiva ai motivi di ricorso.
3.1. Con il primo vengono denunciati vizio di motivazione e violazione degli artt. 40, 42, 113, 185 e 590 commi 1 e 2 c.p.
Al riguardo, i ricorrenti si lamentano del fatto che la Corte territoriale, trascurando gli esiti peritali (come emersi dall’elaborato peritale, dalla relativa integrazione, dai chiarimenti resi in sede di incidente probatorio e di istruzione dibattimentale), aveva sottovalutato il fatto che il D.S., pur disponendo di idonee attrezzature tecniche e di specializzazione in radiologia, aveva colpevolmente omesso di refertare la presenza di un’area osteolitica nel peduncolo destro di C6; aveva inoltre sottovalutato il fatto che la lettura corretta delle lastre avrebbe certamente permesso la tempestiva diagnosi dell’osteoblastoma, nonché evitato il procurarsi della malattia (che si era protratta sino al novembre 2015, e, dunque, per un periodo di gran lunga superiore a 40 giorni); ed aveva omesso infine di considerare quanto dichiarato dal Dott. C. in sede di incidente probatorio 10 marzo 2008 in punto di risultanze della Tac 20 ottobre 2004. D’altronde, l’aver concorso a provocare una malattia ed un’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un periodo superiore a 40 giorni, secondo l’assunto dei ricorrenti, sarebbe indubbiamente qualificabile come lesione personale. La Corte territoriale avrebbe utilizzato a favore del D.S. argomentazioni e conclusioni che i periti avevano formulato esclusivamente nei confronti degli altri due originari indagati (L.R. e C.). La imperizia dell’imputato avrebbe cagionato alla persona offesa, per effetto della omessa refertazione e della conseguente diagnosi errata, l’aggravamento della patologia per una durata di gran lunga superiore ai 40 giorni.
3.2. Con il secondo vengono denunciati vizio di motivazione (con travisamento della prova) e violazione degli artt. 187 e 192 c.p.p., nonché degli artt. 40, 42, 113, 185 e 590 commi 1 e 2 c.p.
Al riguardo, i ricorrenti – dopo aver richiamato l’elaborato peritale medico legale redatto dai Professori C. e F. (e in particolare le conclusioni del supplemento di perizia) e le dichiarazioni rese in sede di incidente probatorio dal Prof. C. – si lamentano del fatto che la Corte territoriale, nelle tre pagine di motivazione, era incorsa in un evidente travisamento proprio nel contenuto della deposizione resa dal Prof. Dott. C.. Invero, quest’ultimo ha dichiarato: a) in sede di incidente probatorio, che: “Nella Tac del 20 ottobre 2004 effettivamente vedendo le immagini si vede una lesione a livello del peduncolo di C6 che è ben visibile e che non è stato relazionato dal radiologo che ha letto la Tac per cui, secondo noi, questo costituisce un errore, una imperizia insomma che va addebitata al radiologo”; b) in sede di elaborato peritale (p. 19), ha riferito che: “il lamentato lungo intervallo tra l’inizio della sintomatologia (dolore cervicale) e la diagnosi ed il trattamento chirurgico dell’osteoblastema non può essere ricondotto a comportamenti imperiti o negligenti dei sanitari che si sono succeduti nelle cure del giovane C. ma è da ricondurre unicamente alle difficoltà diagnostiche insite nella patologia non ancora evidenziabili negli esami strumentali (TC e risonanza) effettuate nell’ottobre 2004 e resosi evidente solo quando dette indagini sono state poi ripetute presso l’Ospedale di Bologna”; in sede di supplemento di perizia (p. 2) ha precisato che: “dalla lettura personale di dette lastre ed, in particolare, della Tac del 20/10/2004, emerge nel contesto del peduncolo destro C6, un’area osteolitica, compatibile con una neoformazione i cui caratteri non sono sufficienti a porre una precisa diagnosi di osteoma osteoide né di osteoblastoma”.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato e, pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata.
2. Fondati sono infatti entrambi i motivi di ricorso, che, in quanto strettamente connessi, vengono qui trattati unitariamente.
2.1. In punto di fatto, occorre premettere che, in data 15 maggio 2004, il giovane P.C., all’epoca di anni 16, a causa di una sintomatologia dolorosa alla spalla destra, si portava presso l’Ospedale di S.M., dove gli veniva diagnosticata una distorsione alla spalla destra, con conseguente prescrizione di una terapia con antiinfiammatori. Questi antiinfiammatori provocavano tuttavia un’emorragina duodenale, per cui si rendeva necessario un ricovero dal 2 al 12 giugno 2014. Persistendo il dolore alla spalla, nel successivo mese di ottobre 2004 il giovane C. si faceva visitare dall’ortopedico dr. L., che chiedeva delle indagini strumentali (dapprima, una risonanza magnetica del rachide cervicale e, poi, una TAC alla colonna vertebrale). Le due indagini strumentali venivano eseguite dal dr. D.S., che diagnosticava un emangioma. Persistendo il dolore, il giovane C. si recava, nel maggio del 2005, presso il centro di riabilitazione Mater Domini, dove veniva seguito dal fisiatra dr. C., e, nel novembre 2005, a Bologna, dove veniva eseguita una nuova TAC. Il referto relativo alla TAC eseguita nel novembre 2005, contrariamente al referto relativo alla TAC eseguita nell’ottobre 2004 dal dr. D.S., evidenziava una patologia che era differente da quella in precedenza diagnosticata e che richiedeva un intervento chirurgico, poi eseguito il 30 novembre del 2005.
2.2. In punto di diritto, occorre soffermarsi sulla nozione di malattia.
Come questa Sezione ha già avuto modo di osservare (sent. n. 17505 del 19/03/2008, Pagnani, Rv. 239541), il codice penale vigente ha distinto il delitto di lesioni da quello di percosse. Quest’ultimo delitto, infatti, non era previsto dal codice Zanardelli, che, all’art. 372, ricomprendeva infatti in un’unica fattispecie (denominata “lesione personale”) la condotta di “chiunque, senza il fine di uccidere, cagiona ad alcuno un danno nel corpo o nella salute o una perturbazione di mente”. L’indeterminatezza della nozione di danno ha indotto il legislatore del 1930 a distinguere i due reati e il criterio distintivo adottato è appunto quello di una distinzione tra il caso del mero esercizio della violenza fisica (nel quale l’evento è costituito esclusivamente dal pregiudizio all’incolumità personale) e quello in cui alla violenza fisica consegua una malattia, concetto più restrittivo di quello di danno (che può ricomprendere anche un mero dolore fisico).
Il concetto di malattia ha diviso per decenni dottrina e giurisprudenza perché, a fronte di una nozione incentrata esclusivamente sulla mera alterazione anatomica, si è prospettata, in particolare dalla dottrina, una concezione diversa che fa riferimento alla necessità che a questa alterazione (che peraltro può anche mancare) si accompagnino limitazioni funzionali.
La prima concezione, prevalente nella giurisprudenza di legittimità più risalente nel tempo, ha trovato conferma nella relazione ministeriale al codice penale nella quale si fa riferimento, per definire la malattia, a “qualsiasi alterazione anatomica o funzionale dell’organismo, ancorché localizzata e non impegnativa delle condizioni organiche generali” laddove l’uso della disgiuntiva fa intendere che sia sufficiente la mera alterazione anatomica perché possa ritenersi verificata la malattia. La definizione di malattia contenuta nella relazione ministeriale ha contribuito a convalidare l’opinione secondo cui anche minime alterazioni anatomiche provocate da una percossa (l’arrossamento della cute, il piccolo graffio, le ecchimosi, i piccoli ematomi, le escoriazioni ecc.) potessero integrare la malattia cui fa riferimento l’art. 582 c.p. restringendo quindi l’area del delitto di percosse ai soli casi in cui alcuna alterazione anatomica si sia verificata: in altri termini, ai soli casi nei quali la violenza sia stata minima e tale da non provocare neppure una delle modeste conseguenze in precedenza indicate.
A tale concezione si è da tempo obiettato che la nozione di malattia accolta nel campo medico scientifico è diversa e si riferisce alle alterazioni del corpo umano che inducano una limitazione funzionale dell’organismo anche di modesta entità. E la più recente giurisprudenza di legittimità, configurando la malattia in senso più aderente a quello della scienza medica, non ritiene sufficiente ad integrare la malattia la semplice alterazione anatomica priva di alcuna conseguenza e alla quale non consegua un processo patologico significativo. E’ stato infatti affermato che, il concetto clinico dì malattia richiede il concorso del requisito essenziale di una riduzione apprezzabile di funzionalità, a cui può anche non corrispondere una lesione anatomica, e di quello di un fatto morboso in evoluzione a breve o lunga scadenza, verso un esito che potrà essere la guarigione perfetta, l’adattamento a nuove condizioni di vita oppure la morte (Sez. 5, sent. n. 714 del 15/10/1998, dep. 1999, Rocca, Rv. 212156; Sez. IV, sent. n. 10643 del 9.12.1996, Viola, Rv. 207339).
In definitiva, può qui ribadirsi che la malattia giuridicamente rilevante cui fa riferimento l’art. 582 c.p. (e di riflesso l’art. 590 c.p. nella forma colposa) non comprende tutte le alterazioni di natura anatomica (che possono anche mancare) ma quelle alterazioni da cui deriva una limitazione funzionale o un significativo processo patologico o una compromissione, anche non definitiva ma significativa, di funzioni dell’organismo (diverso problema è quello dei postumi che, di per sè, non costituiscono malattia ma sono, nella normalità dei casi, conseguenza della malattia che va dunque autonomamente accertata e che dà luogo, in numerosi casi, ad aggravanti del delitto di lesione personale; problema, questo, al quale è sufficiente accennare, non riguardando il caso in esame).
Ed è stato altresì precisato che, ai fini della configurabilità del delitto di lesioni gravi, non ha rilievo che l’organo fosse già menomato, purché si verifichi un ulteriore aggravamento, che ne comprometta maggiormente la funzionalità (Sez. 5, sent. n. 2782 del 5/10/1989, dep. 1990, Cantagallo, Rv. 183522)
2.3. Tanto premesso, nel caso di specie, la Corte territoriale di Catanzaro non ha fatto corretta applicazione del concetto di malattia, come interpretato dalla più recente giurisprudenza di legittimità, e, nel contempo, ha travisato i risultati dall’acquisita prova scientifica.
Al riguardo – premesso che i periti in un primo momento avevano avuto a disposizione soltanto i referti dei primi accertamenti strumentali eseguiti a S.M. (ed in particolare della Tac 20 ottobre 2014), e che gli stessi, una volta ricevute in consegna anche le lastre, avevano depositato integrazione alla consulenza già redatta – occorre osservare che la Corte territoriale, nella sentenza di assoluzione per cui è ricorso, ha omesso di considerare (e ha comunque travisato) le dichiarazioni rese dai periti in sede di udienza di incidente probatorio 10 marzo 2008 (il cui verbale è stato ritualmente acquisito al fascicolo del dibattimento all’udienza del 13 gennaio 2010 ed è stato allegato al ricorso, ai fini dell’autosufficienza dello stesso) e successivamente sostanzialmente ribadite nel corso dell’istruzione dibattimentale: “Nella Tac del 20 ottobre 2004 effettivamente vedendo le immagini si vede una lesione a livello del peduncolo di C6 che è ben visibile e che non è stato relazionato dal radiologo che ha letto la Tac per cui, secondo noi, questo costituisce un errore, una imperizia insomma che va addebitata al radiologo”. Nella suddetta omissione (e comunque travisamento) non era invece incorso il Giudice di primo grado laddove aveva affermato (p. 11) che: “è certo, infatti, che la situazione clinica accertata a Bologna nel 2005 fosse pressoché identica a quella risultante dai radiogrammi dell’ottobre del 2004; con la conseguenza che solo ad una errata e superficiale lettura del radiologo può imputarsi la pregressa mancata diagnosi della specifica patologia da cui il C.P. era affetto, e, quindi, il persistere della connessa sintomatologia fino all’intervento chirurgico eseguito il 30 novembre del 2005”.
Sotto altro profilo, nella impugnata sentenza, viene erroneamente affermato che, non essendovi stato alcun aggravamento della malattia a causa dell’omessa diagnosi, doveva escludersi che vi fosse stata lesione (con conseguente proscioglimento del D.S. dall’imputazione allo stesso ascritta). Al contrario, da quanto accertato e riferito dai periti è risultato che il D.S., che, pur disponendo di idonee attrezzature e di specializzazione in radiologia, aveva omesso di refertare la presenza di una area osteolitica nel peduncolo destro di C6, e aveva omesso di predisporre necessari approfondimenti ed il conseguente intervento chirurgico di asportazione della patologia (poi identificata, all’esame istologico, in un osteobastoma), così causando un aggravamento della stessa e, per la persona offesa, l’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un periodo superiore ai 40 giorni. La tempestiva corretta lettura delle lastre, infatti, avrebbe permesso la tempestiva diagnosi della osteoblastoma e, quindi, evitato il protrarsi della malattia (id est, l’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni) fino al novembre 2005 (e, dunque, per un periodo di gran lunga superiore ai 40 giorni).
3. Per le ragioni che precedono, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Catanzaro in sede civile, dovrà procedere a nuovo esame della posizione dell’imputato alla luce dell’acquisita prova scientifica, provvedendo altresì alla regolamentazione delle spese di questo giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello cui rimette anche la regolamentazione delle spese di questo giudizio tra le parti.

 

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE IV PENALE

SENTENZA 6 giugno 2016, n. 23283

RITENUTO IN FATTO

  1. Il Tribunale di Genova, con sentenza in data 4.05.2012 dichiarava D.A. responsabile del delitto di omicidio colposo ascrittogli, per avere cagionato la morte del paziente G.E.;

concesse le attenuanti generiche, l’imputato veniva condannato alla pena di mesi quattro di reclusione ed al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile ed al versamento di una provvisionale immediatamente esecutiva pari ad Euro 50.000,00. Al D. si contesta, quale medico chirurgo addetto al reparto di medicina generale dell’Ospedale (OMISSIS), di avere, per colpa, cagionato la morte di G. E., persona che presentava, già all’atto del ricovero in ospedale, sintomatologia riferibile alla fessurazione dell’aneurisma dell’aorta addominale. Segnatamente al D. si addebita di aver omesso, nella notte del (OMISSIS), nonostante l’aggravamento della sintomatologia addominale, di attuare tempestivamente ogni possibile e specifica attività diagnostica e terapeutica, atteso che la TAC venne eseguita solo alle ore 16.00 del (OMISSIS), quando il quadro di rottura dell’aneurisma dell’aorta addominale era ormai conclamato.

In tal moto, in assunto accusatorio, l’imputato comprometteva la possibilità di guarigione e cagionava la morte del paziente, nonostante l’effettuazione dell’intervento chirurgico di rimozione dell’aneurisma. L’originaria contestazione attingeva anche il medico in servizio presso il locale Pronto Soccorso, F.C. e l’altro chirurgo addetto al reparto, C.L., entrambi i quali sono stati mandati assolti dal primo giudice, per insussistenza del fatto.

  1. MALASANITA' RISARCIMENTO RESPONSABILITA' PENALE MEDICO-ART 589 CP-DANNO DA MALASANITA'- INTERVENTO CHIRURGICO SBAGLIATO

    MALASANITA’ RISARCIMENTO RESPONSABILITA’ PENALE MEDICO-ART 589 CP-DANNO DA MALASANITA’- INTERVENTO CHIRURGICO SBAGLIATO

    La Corte di Appello di Genova, con sentenza in data 18.05.2015, confermava integralmente la sentenza di primo grado, appellata dal Procuratore Generale, dalla parte civile e dall’imputato D..

Il Collegio rilevava che l’effettuazione di una indagine ecografica avrebbe consentito, come chiarito dai nominati periti, di visualizzare l’aneurisma; e che, nel caso di specie, le possibilità di rilevare la presenza dell’aneurisma erano particolarmente elevate, a causa delle cospicue dimensioni dello stesso. La Corte territoriale considerava che, su base statistica, la presentazione cosiddetta atipica dell’aneurisma addominale si riscontra in circa la metà dei casi e che la possibilità di pervenire ad una diagnosi adeguata è molto elevata. La Corte di Appello evidenziava, inoltre, che il paziente accusava forti e persistenti dolori addominali, che imponevano di giungere nel minor tempo possibile ad una diagnosi.

Sulla scorta di tali rilievi, la Corte di merito considerava che la mancata disposizione, da parte del D., dell’esecuzione, in via di urgenza, di una ecografia addominale e, in seguito, di una eventuale TAC, rappresentava una condotta omissiva caratterizzata da profili di colpa, per imperizia e per negligenza. In ordine alle possibilità salvifiche, rispetto alla verificazione dell’evento morte, derivanti dalla condotta attesa, il Collegio considerava che il rischio di esito infausto dell’intervento chirurgico dell’aneurisma dell’aorta, qualora non si versi in fase di rottura, è prossimo al 5%.

  1. Avverso la sentenza della Corte di Appello di Genova ha proposto ricorso per cassazione D.A., a mezzo del difensore. Il ricorso è affidato a quattro distinti motivi.

Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione di legge e vizio di motivazione, laddove i giudici di merito hanno rilevato un profilo di colpa a carico del sanitario, per l’omessa effettuazione dell’accertamento ecografico. L’esponente considera che non è stata valutata la condotta del ricorrente, che aveva disposto che il paziente venisse sottoposto a TAC il giorno successivo.

L’esponente si sofferma analiticamente sul vissuto ospedaliero del paziente G., giunto al Pronto Soccorso dell’Ospedale (OMISSIS) alle ore 14.29 del (OMISSIS) e deceduto alle ore 00.15 del (OMISSIS), dopo l’effettuazione, alle ore 17.00 del (OMISSIS), di un intervento chirurgico in emergenza.

La parte sottolinea che il D. ebbe a visitare il malato alle ore 22.08 del (OMISSIS), disponendo che il paziente fosse idratato con infusione, che gli fosse applicata una sonda rettale e, per il mattino seguente, che venissero eseguiti gli esami ematochimici preliminari all’esecuzione di una TAC con mezzo di contrasto.

L’esponente evidenzia di avere prescritto una infusione di Toradol alle ore 23.30, poichè il paziente lamentava dolore; e che, in mancanza di ulteriori segnalazioni da parte degli infermieri, smontò dal turno al mattino del giorno (OMISSIS), lasciando le consegne ai colleghi della divisione chirurgica ed informandoli che in Medicina Generale era ricoverato un paziente del quale occorreva farsi carico.

Ciò posto, il ricorrente osserva che, secondo i termini dell’imputazione, al D. si addebita di aver preso atto degli esiti della radiografia eseguita alle ore 19.00 del (OMISSIS), omettendo di effettuare in urgenza una ecografia o una TAC. L’esponente rileva che i giudici di merito hanno erroneamente affermato che una ecografia avrebbe consentito di individuare l’aneurisma, contraddicendo le indicazioni rese dagli stessi periti, i quali hanno chiarito che per avere un esito diagnostico soddisfacente occorreva eseguire una TAC, unico accertamento in grado di verificare l’eventuale rottura dell’aneurisma.

Il deducente considera che non può ritenersi colposa la mancata effettuazione di una ecografia, una volta chiarito che tale accertamento non sarebbe stato sufficiente a fini diagnostici, nel caso concreto, in presenza di gonfiore dell’addome. E sottolinea che la TAC non avrebbe dovuto essere necessariamente preceduta da una ecografia.

L’esponente ritiene che i giudici di merito siano incorsi nel travisamento della prova, sul punto di interesse.

Con il secondo motivo il ricorrente contesta l’erronea applicazione della legge penale, nella parte in cui i giudicanti hanno ritenuto colposa la condotta del D., per l’omessa effettuazione di accertamenti diagnostici in regime di urgenza. L’esponente ritiene che i giudici di merito, nell’effettuare la predetta valutazione, abbiano omesso di considerare una serie di circostanze di fatto, accertate in giudizio, indicative della assenza di condizioni di urgenza. Al riguardo, il ricorrente rileva che il paziente venne ricoverato al Pronto Soccorso con codice verde; sottolinea che la dott.ssa F., che ebbe a visitare il paziente alle 18.30, aveva disposto radiografie dell’addome e del torace, senza richiedere ulteriori accertamenti; ed evidenzia che il quadro clinico, all’atto della visita effettuata dal D. alle successive ore 22.30, non era molto diverso, da quello constatato dalla collega F..

L’esponente sottolinea che l’imputato aveva disposto una TAC da eseguire il giorno seguente, cioè a dire il (OMISSIS). E rileva che l’esecuzione di una TAC in urgenza presentava controindicazioni, atteso che le analisi evidenziavano l’alterazione dei valori della creatina. La parte ritiene che i giudici abbiano errato nell’individuare un profilo di colpa per imperizia a carico del prevenuto; e che sia stata obliterata la valutazione che era stata espressa dal consulente tecnico di parte.

Con il terzo motivo il deducente osserva che quand’anche si ritenesse che la condotta del D. sia da ricondurre a colpa per imperizia, andava comunque valutato il grado della colpa, alla luce della norma di cui all’art. 3, legge n. 189 del 2012. Al riguardo, considera che occorreva valutare se il medico si fosse attenuto, o meno, alle linee guida e se in tale ambito emergessero profili di colpa grave. Sul punto, l’esponente sottolinea che la valutazione giudiziale deve tenere conto delle condizioni del soggetto agente e del contesto in cui il sanitario si è trovato ad operare.

Con il quarto motivo viene denunciato il vizio motivazionale con riguardo alla riferibilità causale dell’evento alla condotta dell’imputato. Dopo aver richiamato arresti giurisprudenziali di legittimità sul tema della causalità omissiva, la parte osserva che, nel caso di specie, i giudici si sono limitati a riportare le percentuali di sopravvivenza nei casi di interventi di eleziotie, senza spiegare come possa affermarsi che la diversa condotta attesa avrebbe evitato l’evento concretamente verificatosi.

Il ricorrente ha depositato memoria, osservando che la parte civile costituita ha accettato, in via transattiva, a definizione del danno, la somma offerta da Carige Assicurazioni.

E’ stata versata in atti dichiarazione di revoca della costituzione di parte civile, ad opera del difensore e procuratore di Ch.

B..

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Il ricorso in esame muove alle considerazioni che seguono.

Giova soffermarsi sulle questioni affidate al secondo ed al terzo motivo di ricorso, evidenziando che il percorso motivazionale sviluppato dalla Corte territoriale appare effettivamente carente, in riferimento al tema della ascrivibilità colposa della condotta omissiva, che si assume sia stata posta in essere dal sanitario. E, in previsione della indagine rimessa al giudice di merito, che dovrà valutare se le linee guida che orientano il professionista, rispetto al caso di giudizio, siano attinenti a profili di diligenza, oltre che di perizia, si verranno pure a svolgere considerazioni di ordine generale, sulla natura e sul contenuto delle linee guida.

Nelle more del presente giudizio, è stata inserita nell’ordinamento l’inedita fattispecie, in tema di responsabilità sanitaria, dettata dalla L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3, ove è stabilito:

“L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”.

Richiamando, in via di estrema sintesi, l’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità nel procedere alla ermeneusi della norma ora citata, si osserva che la Corte regolatrice ha chiarito che la novella esclude la rilevanza penale della colpa lieve, rispetto a quelle condotte lesive che abbiano osservato linee guida o pratiche terapeutiche mediche virtuose, purchè esse siano accreditate dalla comunità scientifica. In particolare, si è evidenziato che la norma ha dato luogo ad una abolitio criminis parziale degli artt. 589 e 590 c.p., avendo ristretto l’area penalmente rilevante individuata dalle predette norme incriminatrici, giacchè oggi vengono in rilievo unicamente le condotte qualificate da colpa grave (Sez. 4, Sentenza n. 11493 del 24/01/2013, dep. 11/03/2013, Rv. 254756; Sez. 4, Sentenza n. 16237 del 29/01/2013, dep. 09/04/2013, Rv. 255105).

Le considerazioni sin qui svolte consentono, allora, di chiarire quale incidenza debba assegnarsi alla nuova normativa, rispetto al presente procedimento. Occorre in questa sede ribadire che la parziale abrogazione, determinata dalla L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3, delle fattispecie di cui agli artt. 589 e 590 c.p., qualora il soggetto agente sia un esercente la professione sanitaria, determina un problema di diritto intertemporale, che trova regolamentazione alla luce della disciplina legale. Come meglio si vedrà nel prosieguo, la restrizione della portata dell’incriminazione ha avuto luogo attraverso due passaggi:

l’individuazione di un’area fattuale costituita da condotte aderenti ad accreditate linee guida; e l’attribuzione di rilevanza penale, in tale ambito, alle sole condotte connotate da colpa grave, poste in essere nell’attuazione in concreto delle direttive scientifiche.

Pertanto, nell’ambito delle richiamate fattispecie incriminatrici, la rilevanza penale è da ritenersi circoscritta alla sola colpa grave (Cass. Sez. 4, Sentenza n. 16237 del 29/01/2013, dep. 09/04/2013, cit.). E deve pure richiamarsi l’insegnamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità con la sentenza da ultimo citata, ove si è evidenziato che tale struttura della riforma in tema di responsabilità sanitaria ha realizzato un caso di abolitio criminis parziale; che si è in presenza di norma incriminatrice speciale, che sopravviene e che restringe l’area applicativa della norma anteriormente vigente; che si sono succedute nel tempo norme in rapporto di genere a specie: due incriminazioni di cui quella successiva restringe l’area del penalmente rilevante individuata da quella anteriore, ritagliando implicitamente due sottofattispecie, quella che conserva rilievo penale (in caso di colpa grave) e quella che, invece, diviene penalmente irrilevante (qualora sia accertata la colpa lieve), oggetto di abrogazione.

L’evidenziato parziale effetto abrogativo comporta, conseguentemente, l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 2 c.p., comma 2, e quindi l’efficacia retroattiva del combinato disposto di cui alla L. n. 189 del 2012, art. 3, e artt. 589 e 590 c.p.. Del resto, la giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Suprema Corte hanno chiarito che il fenomeno dell’abrogazione parziale ricorre allorchè tra due norme incriminatrici che si avvicendano nel tempo esiste una relazione di genere a specie (Sez. Un., 27 settembre 2007, Magera, Rv. 238197; Sez. Un. 26 marzo 2003, Giordano, Rv. 224607).

  1. Ciò premesso, è dato cogliere la portata delle ricadute, nel presente procedimento, pendente in sede di merito alla data di entrata in vigore della novella del 2012, derivanti dall’operatività del disposto di cui all’art. 2 c.p., comma 2. Nel caso che occupa, ovviamente, l’originario capo di imputazione non è stato calibrato, rispetto alla morfologia della sopravvenuta sottofattispecie di omicidio colposo dell’esercente la professione sanitaria: non di meno, stante la natura della contestazione elevata all’odierno imputato – chiamato a rispondere del delitto di omicidio ex art. 589 c.p., colposamente perpetrato dall’agente, in assunto, proprio nella sua qualità di medico chirurgo ospedaliero – la Corte di Appello, avanti alla quale si è celebrato il relativo giudizio, nell’anno 2015, aveva il dovere di esaminare d’ufficio la regiudicanda, per effetto dell’art. 2 c.p., comma 2, tenendo conto della intervenuta parziale abrogazione della norma incriminatrice, ad opera della richiamata L. n. 189 del 2012. La Corte distrettuale avrebbe, cioè, dovuto verificare, in punto di fatto, se la condotta poteva dirsi aderente ad accreditate linee guida; e se la stessa fosse connotata da colpa grave, nell’attuazione in concreto delle direttive scientifiche.

Di converso, come emerge dalla sentenza impugnata, le valutazioni effettuate in ordine alla colpa prescindono da ogni considerazione rispetto al tema delle linee guida e delle prassi terapeutiche, come sopra delineato; e neppure alcuna verifica è stata operata in riferimento al grado della colpa, ascrivibile al prevenuto. Non sfugge che, nella giurisprudenza di legittimità, si registrano decisioni ove si è osservato che è privo di adeguata specificità il motivo di ricorso che difetti della necessaria indicazione in termini puntuali delle linee guida alle quali la condotta dei medici si sarebbe conformata (Sez. 4, Sentenza n. 7951, in data 08/10/2013 Rv. 259333; Sez. 4, Sentenza n. 21243 del 18.12.2014, Rv. 263493).

Occorre, al riguardo, considerare, che la ratio decidendi delle richiamate sentenze si incentra sull’analisi dei criteri formali di redazione del ricorso per cassazione per vizio motivazionale e sui relativi oneri di allegazione, che gravano sulla parte deducente.

Ciò posto, deve ritenersi che le valutazioni che si sono sopra espresse, in ordine alla doverosa applicazione, da parte del giudice della cognizione, delle regole dettate nella parte generale del codice penale, sul tema del diritto intertemporale, a fronte di abrogatio criminis che riguardi la fattispecie di reato oggetto dell’addebito sottoposto al suo esame, dischiudono uno scenario interpretativo che impinge la declinazione pratica dei principi fondanti il giure penale, dettati dall’art. 2 c.p., comma 2, in ordine alla retroattività degli effetti della norma abrogatrice.

Deve dunque affermarsi il seguente principio di diritto, in base al quale, nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della L. n. 189 del 2012, art. 3, relativi ad ipotesi di omicidio o lesioni colpose ascritte all’esercente la professione sanitaria, in un ambito regolato da linee guida, di talchè il processo verta sulla loro applicazione, stante l’intervenuta parziale abrogatio criminis delle richiamate fattispecie, in osservanza dell’art. 2 c.p., comma 2, occorre procedere d’ufficio all’accertamento del grado della colpa, giacchè le condotte qualificate da colpa lieve sono divenute penalmente irrilevanti.

Osserva, pertanto, il Collegio che, nel caso che occupa, l’omessa verifica dei margini di operatività della parziale decriminalizzazione, operata dalla L. n. 189 del 2012, rispetto alla fattispecie di omicidio colposo, contestata anteriormente alle modifiche del 2012 ed oggetto di procedimento pendente alla data di entrata in vigore della novella, sia questione che involge la doverosa osservanza, da parte del giudice del merito, delle disposizioni che regolano la successione nel tempo di norme incriminatrici, ai sensi dell’art. 2 c.p., comma 2; e che la doglianza, articolata in sede di ricorso per cassazione, circa la carenza motivazionale derivante dall’omessa applicazione della sopravvenuta disposizione abrogratrice, nella valutazione del grado della colpa del sanitario, secondo il canone della retroattività della norma più favorevole, refluisce quale denuncia di violazione della legge penale, con riferimento al mancato accertamento dell’elemento soggettivo della fattispecie, come delineato dalla più favorevole normativa sostanziale sopravvenuta, di talchè il motivo di ricorso non può qualificarsi come inammissibile per carenza di allegazioni (cfr. Sez. 4, Sentenza n. 46979 del 10/11/2015, dep. 26/11/2015, Rv. 265053).

  1. L’ordine di considerazioni che precede impone pertanto di annullare la sentenza impugnata, vulnerata dall’omessa doverosa applicazione della sopravvenuta disciplina più favorevole, in tema di responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, con rinvio al giudice di merito, per nuovo esame relativo alla sussistenza ed al grado degli eventuali profili di ascrivibilità colposa della condotta. Come sopra evidenziato, si tratta di un tema che ha acquisito autonoma rilevanza, proprio per effetto della disposizione di cui alla L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3, entrata in vigore successivamente rispetto alla sentenza di primo grado, resa il 5.10.2012, di talchè la Corte territoriale, al fine di verificare l’applicabilità o meno della intervenuta parziale abrogazione del reato in addebito, avrebbe dovuto soffermarsi sul tema relativo al grado della colpa, nel dare corso alla valutazione della condotta posta in essere del sanitario, parametrata rispetto alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica di riferimento.

3.1 A questo punto della trattazione, si richiamano, con le precisazioni che seguono, le indicazioni di ordine metodologico offerte da questa Corte regolatrice, volte ad orientare la complessa – e, per certi effetti, inedita – valutazione che è rimessa ai giudice di merito, in riferimento al tema della graduazione della colpa, posto che il legislatore ha attribuito rilievo penale alle sole condotte lesive connotate da colpa non lieve.

avvocato penalista Bologna, ricorsi cassazione penale, cortesia e preparazione penalista Bologna

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Al riguardo si è precisato, muovendo dalla generale considerazione che la colpa costituisce la violazione di regole di comportamenti aventi funzione cautelare, che un primo parametro, nella graduazione della colpa, attiene al profilo riguardante la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi, sulla base della norma cautelare che si doveva osservare.

Sul punto, si è sottolineato che possono venire in rilievo, nel determinare la misura del rimprovero, sia le specifiche condizioni del soggetto agente ed il suo grado di specializzazione, sia la situazione ambientale, di particolare difficoltà, in cui il professionista si è trovato ad operare. E preme sottolineare che la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che il giudice di merito deve procedere ad una valutazione complessiva di tali indicatori –

come pure di altri, quali l’accuratezza nell’effettuazione del gesto clinico, le eventuali ragioni di urgenza, l’oscurità del quadro patologico, la difficoltà di cogliere e legare le informazioni cliniche, il grado di atipicità o novità della situazione data e così di seguito – al fine di esprimere la conclusiva valutazione sul grado della colpa, ponendo in bilanciamento fattori anche di segno contrario, che ben possono coesistere nell’ambito della fattispecie esaminata, non dissimilmente da quanto avviene in tema di concorso di circostanze.

Pur nella consapevolezza della natura discrezionale della valutazione di cui si tratta, la Corte regolatrice ha precisato che si può ragionevolmente parlare di colpa grave solo quando si sia in presenza di una deviazione ragguardevole rispetto all’agire appropriato, rispetto al parametro dato dal complesso delle raccomandazioni contenute nelle linee guida di riferimento, quando cioè il gesto tecnico risulti marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia ed alle condizioni del paziente; e che, all’opposto, quanto più la vicenda risulti problematica, oscura, equivoca o segnata dall’impellenza, tanto maggiore dovrà essere la propensione a considerare lieve l’addebito nei confronti del professionista che, pur essendosi uniformato ad una accreditata direttiva, non sia stato in grado di produrre un trattamento adeguato e abbia determinato, anzi, la negativa evoluzione della patologia (cfr. Cass. Sez. 4, Sentenza n. 16237 del 29/01/2013, dep. 09/04/2013, cit.).

3.2 Ci si sofferma ora sulla ulteriore questione relativa alla natura ed al contenuto delle linee guida, richiamate dalla novella del 2012.

I tratti qualificanti la riforma sono stati individuati da un lato nella distinzione tra colpa lieve e colpa grave, per la prima volta normativamente introdotta nell’ambito della disciplina penale dell’imputazione soggettiva; dall’altro, nella valorizzazione delle linee guida e delle virtuose pratiche terapeutiche, purchè corroborate dal sapere scientifico.

Il tema relativo ai criteri con in quali, in sede giudiziaria, si debba procedere alla verifica di conformità alla linee guida della condotta dell’esercente la professione sanitaria, ai fini dello scrutinio della responsabilità penale, introdotto dalla novella del 2012, impone di richiamare, in via di estrema sintesi, i pregressi orientamenti giurisprudenziali, sviluppatisi sulla materia di interesse, al fine di cogliere i tratti distintivi, e qualificanti, della recente riforma.

Come noto, la giurisprudenza risalente affermava che in tema di colpa professionale – e medica, in specie – almeno quando la prestazione professionale comportasse la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, era rilevante ai fini della responsabilità penale la sola colpa grave, in conformità a quanto previsto, in tema di responsabilità civile, dall’art. 2236 c.c..

A tale conclusione quella giurisprudenza perveniva anche in omaggio al principio dell’unitarietà dell’ordinamento giuridico, ritenendosi arduo ipotizzare che uno stesso comportamento potesse essere civilmente lecito e penalmente illecito; e, per quelle sentenze, costituiva colpa grave “quella derivante da inescusabilità dell’errore o da ignoranza di principi elementari attinenti all’esercizio dell’attività sanitaria” (Cass. 23 agosto 1994, Leone, Rv 199757; Cass. 25 maggio 1987, Tornei, Rv 176606). Il limite della colpa grave veniva solitamente riferito alla sola colpa per imperizia (quella cioè derivante dalla violazione delle leges artis), mentre rispetto alla negligenza e all’imprudenza si riteneva che la valutazione dell’attività del medico dovesse essere improntata a criteri di normale severità. La giurisprudenza, cioè, affermava che solo quando il medico deve risolvere problemi diagnostici e terapeutici in presenza di un quadro patologico complesso e passibile di diversificati esiti, nonchè della necessità di agire con urgenza, l’eventuale errore nel quale il sanitario sia incorso, e che abbia condotto a morte o lesione personale del paziente, può essere valutato sulla base del parametro individuato dall’art. 2236 c.c.; e che, viceversa, quando non si presenti una situazione emergenziale, ovvero quando il caso non implichi problemi di particolare difficoltà, così come quando venga in rilievo la negligenza o l’imprudenza, i canoni valutativi della condotta colposa devono essere quelli ordinariamente adottati nel campo della responsabilità penale per la causazione di danni alla vita o all’integrità fisica delle persone, con la particolarità che il medico deve sempre attenersi alla regola della massima diligenza e prudenza (Sez. 4^, sentenza n. 6650 del 27 gennaio 1984, Rv 165329; Sez. II, sentenza n. 11695, 23 agosto 1994, Rv 199757).

Sul punto, occorre rilevare che la Corte Costituzionale, chiamata a stabilire se la più antica e benevola giurisprudenza di legittimità in tema di colpa penale nell’esercizio della professione medica (ma anche di altre professioni) basata sul già citato art. 2236 c.c., fosse compatibile con il principio di uguaglianza, ha affermato in una risalente pronuncia che la richiamata deroga alla disciplina generale della responsabilità per colpa, nei casi previsti da quella disposizione di legge, aveva una adeguata ragione d’essere, dovendo essere applicata solo ai casi in cui la prestazione professionale comportava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà ed essendo contenuta entro il circoscritto tema della perizia (Corte Costituzionale, sentenza n. 166 del 1973).

3.3 Il suddetto orientamento è stato però messo in discussione dalla stessa giurisprudenza di legittimità, la quale ha negato l’applicabilità del principio di cui all’articolo 2236 cod. civ. al diritto penale, affermando che in questa materia avrebbero dovuto trovare esclusivo accoglimento gli ordinari criteri di valutazione della colpa di cui all’art. 43 c.p., secondo il parametro consueto dell’homo eiusdem professionis et condicionis, arricchito delle eventuali maggiori conoscenze dell’agente concreto. (Sez. 4, sentenza n. 11733, del 2 giugno 1987, Rv. 177085; Sez. 4, sentenza n. 11007, del 28 aprile 1994, Rv. 200387). La giurisprudenza negli ultimi lustri ha quindi costantemente rilevato che nella valutazione in ambito penale della cosiddetta colpa medica non trova applicazione il principio civilistico della rilevanza soltanto della colpa grave, la quale assume eventuale rilievo solo ai fini della graduazione della pena (Sez. 4, sentenza n. 46412, 28 ottobre 2008, Rv. 242251).

3.4 Orbene, il richiamato orientamento interpretativo basato sulla nozione di culpa levis, contrapposta a quello di culpa lata, è oggi destinato ad una nuova considerazione, alla luce della disposizione contenuta nel già citata L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3, comma 1. Come detto, la norma esclude la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve, che si collochino all’interno dell’area segnata da linee guida o da virtuose pratiche mediche, purchè esse siano accreditate dalla comunità scientifica. Il legislatore ha reintrodotto nel diritto penale – con esclusivo riferimento agli esercenti la professione sanitaria – il concetto di colpa lieve che, secondo la ormai consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione, non avrebbe potuto trovare applicazione nelle ipotesi di colpa professionale, neppure limitatamente ai casi in cui “la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”, previsti dall’art. 2236 c.c.. La modifica normativa riporta, quindi, all’attualità i concetti di colpa lieve e di colpa grave, che vengono ad intrecciarsi con l’ulteriore questione posta dalla novella del 2012, concernente l’impiego, in sede giudiziaria, delle “linee guida” e delle “buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica”.

Analizzando il tema relativo alla natura ed al contenuto delle linee guida, occorre considerare che, secondo gli approdi della comunità scientifica internazionale, esse costituiscono “raccomandazioni di comportamento clinico, elaborate mediante un processo di revisione sistematica della letteratura e delle opinioni scientifiche, al fine di aiutare medici e pazienti a decidere le modalità assistenziali più appropriate in specifiche situazioni cliniche”. La dottrina epistemologica italiana ha poi osservato che le linee guida si sostanziano in raccomandazioni di comportamento clinico, con diverso grado di cogenza, presuppongono l’esistenza e la plausibilità di molteplici comportamenti degli esercenti le professioni sanitarie, a fronte della medesima situazione data e sono volte a ridurre la variabilità e la soggettivizzazione dei comportamenti clinici.

Questa Suprema Corte ha evidenziato che il legislatore ha colto l’importanza del sapere scientifico e tecnologico consolidatosi in forma agevolmente disponibile in ambito applicativo ed ha, al contempo, richiesto il sicuro, condiviso accreditamento delle direttive codificate; con la precisazione che le direttive di cui si discute non sono in grado di offrire standard legali precostituiti; e che esse non divengono, cioè, regole cautelari, secondo il classico modello della colpa specifica (Sez. 4, Sentenza n. 16237 del 29/01/2013, cit.). Sul punto, si è evidenziato che si tratta di un prodotto multiforme, originato da una pluralità di fonti, con diverso grado di affidabilità; e che tali direttive vengono in rilievo, nel momento in cui si procede alla valutazione ex ante della condotta dell’esercente la professione sanitaria, tipica del giudizio sulla colpa, valutazione che deve essere rapportata alla difficoltà delle valutazioni richieste al professionista. La giurisprudenza di legittimità ha anche precisato che il terapeuta complessivamente avveduto ed informato, attento alle linee guida, non sarà rimproverabile quando l’errore sia lieve, ma solo quando esso si appalesi rimarchevole; che, alla stregua della nuova legge, le linee guida accreditate operano come direttiva scientifica per l’esercente le professioni sanitarie; e che la loro osservanza costituisce uno scudo protettivo contro istanze punitive che non trovino la loro giustificazione nella necessità di sanzionare penalmente (Sez. 4, Sentenza n. 47289 del 09/10/2014, dep. 17/11/2014, Rv. 260739).

3.5 A questo punto della trattazione, procedendo nell’analisi volta all’esatta individuazione degli effetti parzialmente abrogativi delle fattispecie di omicidio e lesioni colpose, resta da verificare se l’esonero di responsabilità, per colpa lieve ex lege n. 189/2012, possa essere limitato alla sola colpa per imperizia.

Giova sgombrare il campo da un possibile fattore di mera suggestione:

nessuna conducenza, ai fini di interesse, può oggi essere riconosciuta alle indicazioni interpretative espresse dalla Corte Costituzionale, con la richiamata sentenza n. 166 del 1973. Al riguardo, basta rilevare che la Corte costituzionale fu chiamata a verificare se fosse compatibile con il principio di uguaglianza l’operatività, per i soli professionisti con titolo accademico, dei principi dettati dall’art. 2236 c.c., per il caso di prestazione professionale comportante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà e riguardanti, pacificamente, l’esclusivo ambito della perizia; e la Corte Costituzionale ebbe a considerare che l’applicazione, in sede penale, della richiamata disposizione civilistica, comportava una deroga alla disciplina generale della responsabilità per colpa che trovava un’adeguata ragion d’essere e che comunque era contenuta entro il circoscritto tema della perizia;

di talchè ritenne che non vi fosse alcuna lesione del principio d’eguaglianza.

3.6 Tanto chiarito, osserva il Collegio che la soluzione del quesito che occupa non può che discendere dall’analisi dell’inedito dato normativo, di cui alla L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3, comma 1; e dalle sue interazioni con le regole generali in tema di colpa, contenute nell’art. 43 c.p..

Sul punto, deve registrarsi che diverse decisioni della Corte regolatrice hanno affermato che la nuova disciplina trova il suo terreno di elezione nell’ambito dell’imperizia; e che la limitazione di responsabilità in caso di colpa lieve opera soltanto per le condotte professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia e non si estende agli errori connotati da negligenza o imprudenza (Sez. 4, Sentenza n. 11493 del 24/01/2013, Rv. 254756;

Sez. 4, Sentenza n. 16944 del 20/03/2015, Rv. 263389; Sez. 4, Sentenza n. 26996 del 27/04/2015, Rv. 263826;). Si tratta di arresti che muovono dal rilievo che le linee guida contengono solo regole di perizia. In altre sentenze, si è peraltro rilevato che la limitazione della responsabilità in caso di colpa lieve prevista dal D.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 3, convertito in L. 8 novembre 2012, n. 189, pur trovando terreno d’elezione nell’ambito dell’imperizia, può tuttavia venire in rilievo anche quando il parametro valutativo della condotta dell’agente sia quello della diligenza (Sez. 4, Sentenza n. 45527 in data 01/07/2015, dep. 16/11/2015, Rv. 264897; Sez. 4, Sentenza n. 47289 del 9.10.2014, dep. il 17.11.2014, Rv. 260739). In tali decisioni, viene evidenziata la possibile rilevanza esimente della colpa lieve, per l’esercente la professione sanitaria, anche rispetto ad addebiti diversi dall’imperizia; ciò in quanto non può escludersi che le linee guida pongano raccomandazioni rispetto alle quali il parametro valutativo della condotta del soggetto agente sia quello della diligenza, come nel caso in cui siano richieste prestazioni che riguardino più la sfera della accuratezza, che quella della adeguatezza professionale.

Per la soluzione dell’apparente contrasto – posto che le diverse decisioni riportano la comune opinione, in base alla quale la colpa per imperizia costituisce il terreno di elezione per l’operatività della novella in tema di responsabilità sanitaria – appare utile richiamare le considerazioni, sopra svolte, circa il reale contenuto delle raccomandazioni raccolte nelle linee guida, non prima di essersi soffermati su specifici dati testuali della novella. Giova, infatti, ricordare che la L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3, comma 1, è rubricato “Responsabilità professionale dell’esercente le professioni sanitarie”; che il citato art. 3, comma 1, ha ad oggetto l’attività dell’Esercente la professione sanitaria”; che, nel commentare la disposizione in esame, la dottrina non ha mancato di sottolineare che l’intervento legislativo riguarda i “professionisti” del settore sanitario; e che le linee guida non contengono raccomandazioni solo in riferimento all’attività del personale medico, ma anche rispetto all’ambito di intervento dei diversi professionisti che, con specifiche e diversificate competenze, operano nel settore della sanità. Si tratta di un assunto che trova pratico conforto proprio nelle numerose linee guida ad oggi disponibili, distinte secondo la tipologia dei diversi operatori sanitari – personale medico o infermieristico – chiamati ad interagire, nella prestazione delle cure: si pensi, a tiolo di esempio, alle Linee guida sulla Gravidanza fisiologica che, nel delineare il relativo modello assistenziale, affidano la presa in carico della partoriente alla ostetrica e prevedono, solo per il caso di complicazioni, il coinvolgimento di medici specializzati. E bene, nei casi ora richiamati, nei quali l’ambito di intervento comporta l’interazione con professioni sanitarie non mediche, alle regole di perizia, contenute nelle linee guida, si affiancano raccomandazioni che attengono ai parametri della diligenza, ovvero all’accuratezza operativa, nella prestazione delle cure.

3.6.1 A questo punto della disamina, deve considerarsi che la scienza penalistica non offre indicazioni di ordine tassativo, nel distinguere le diverse ipotesi di colpa generica, contenute nell’art. 43 c.p., comma 3. Al riguardo, voci di dottrina hanno osservato che gli obblighi di diligenza, prudenza e perizia richiamano indefinite regole di comune esperienza; e che neppure il tentativo di ancorare i giudizi di negligenza, imprudenza e imperizia alla astratta figura di un agente modello soddisfa la sottesa esigenza di tassatività. Tanto che, nella distinzione delle qualifiche di negligenza, imprudenza e imperizia, è stato pure osservato che la distinzione interna, tra negligenza e imprudenza, deve ritenersi di secondaria importanza. Con specifico riguardo alla qualificazione della perizia, si richiama poi l’insegnamento di accreditata dottrina, se pure risalente, ove, si considera che le condotte omissive possono integrare sia negligenza che imperizia.

L’indefinitezza delle regole di diligenza è poi comprovata dalla variegata tipologia di obblighi, nel solo settore della responsabilità sanitaria, che alle stesse sono stati ritenuti riconducibili, nell’esperienza giudiziaria. Si pensi agli obblighi informativi posti a carico del capo dell’equipe chirurgica (Sez. 4, Sentenza n. 3456 del 24/11/1992, Rv. 198445) ed a quelli relativi alla omessa richiesta di intervento di specialisti, in ausilio, da parte del terapeuta (Sez. 4, Sentenza n. 11086 del 15/06/1984, Rv.

167080), tutti riferibili a regole di diligenza. Si ritiene, pertanto, che allo stato della elaborazione scientifica e giurisprudenziale, neppure la distinzione tra colpa per imprudenza (tradizionalmente qualificata da una condotta attiva, inosservante di cautele ritenute doverose) e colpa per imperizia (riguardante il comportamento, attivo od omissivo, che si ponga in contrasto con le leges artis) offra uno strumento euristico conferente, al fine di delimitare l’ambito di operatività della novella sulla responsabilità sanitaria; ciò in quanto si registra una intrinseca opinabilità, nella distinzione tra i diversi profili della colpa generica, in difetto di condivisi parametri che consentano di delineare, in termini tassativi, ontologiche diversità, nelle regole di cautela.

  1. Le considerazioni sin qui svolte conducono al seguente approdo: la valutazione che il giudice di merito deve effettuare, rispetto all’ambito di operatività della scriminante introdotta nell’ordinamento dalla novella del 2012, in base alla quale è esclusa la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve che si collochino all’interno dell’area segnata da linee guida o da virtuose pratiche mediche accreditate dalla comunità scientifica, non può che poggiare sul canone del grado della colpa, costituente la chiave di volta dell’impianto normativo delineato dalla L. n. 189 del 2012, art. 3. Altrimenti detto, il giudice di merito, a fronte di linee guida che comunque operino come direttiva scientifica per gli esercenti le professioni sanitarie, in riferimento al caso concreto, e ciò sia rispetto a profili di perizia che, più in generale, di diligenza professionale, deve procedere alla valutazione della graduazione della colpa, secondo il parametro della misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi, sulla base della norma cautelare che si doveva osservare. E, nel determinare la misura del rimprovero, oltre a tutte le evenienze già sopra ricordate, deve considerare il contenuto della specifica raccomandazione clinica che viene in rilievo, di talchè il grado della colpa sarà verosimilmente elevato, nel caso di inosservanza di elementari doveri di accuratezza. Il delineato paradigma valutativo della responsabilità sanitaria appare coerente rispetto alla cornice legale di riferimento, posto che la L. n. 189 del 2012, art. 3, non contiene alcun richiamo al canone della perizia, nè alla particolare difficoltà del caso clinico; e rispondente alle istanze di tassatività, che permeano lo statuto della colpa generica, posto che il giudice, nella graduazione della colpa, deve tenere conto del reale contenuto tecnico della condotta attesa, come delineato dalla raccomandazione professionale di riferimento. In conclusione, sulla base della norma contenuta nella L. 8 novembre 2012, n. 189, art. 3, comma 1, in combinato disposto con l’art. 43 c.p., comma 3, deve affermarsi il seguente principio di diritto: la limitazione di responsabilità, in caso di colpa lieve, può operare, per le condotte professionali conformi alle linee guida ed alle buone pratiche, anche in caso di errori che siano connotati da profili di colpa generica diversi dalla imperizia. 5. Per quanto detto, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte di Appello di Genova per nuovo esame. Il giudice del rinvio dovrà stabilire se il fatto si collochi nella sottofattispecie abrogata o in quella ancora vigente. L’indagine si muoverà con le cadenze imposte dalla riforma. Posto che l’innovazione esclude la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve, che si collochino all’interno dell’area segnata da linee guida o da pratiche mediche scientificamente accreditate, si dovrà valutare se, nelle ore in cui l’imputato ebbe a gestire il paziente, successivamente al ricovero, siano state omesse le possibili, e dovute, attività diagnostiche, secondo le raccomandazioni contenute nelle Linee guida di riferimento; e, in tale eventualità, dovrà essere chiarito se, nella omissione, vi sia stata colpa lieve o grave. Resta assorbito ogni ulteriore motivo di censura.
COLPA PENALE MEDICA AVVOCATO PROCESSO PENALE MEDICI QUANDO IL MEDICO E’ PENALMENTE RESPONSABILE? colpa medica in ambito penale decreto balduzzi colpa medica penale colpa medica penale balduzzi colpa medica civile e penale colpa medica giurisprudenza penale colpa medica reato penale colpa medica codice penale parere diritto penale colpa medica colpa medica prescrizione penale colpa medica penale contemporaneo parere penale colpa medica colpa medica cassazione penale colpa medica diritto penale colpa penale medica tesi colpa penale medica

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P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte di Appello di Genova per nuovo esame.

Così deciso in Roma, il 11 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 6 giugno 2016

L’attenzione dei ricorrenti si e’ appuntata sulla esigibilita’ della condotta pretesa dalla Corte territoriale; tuttavia incentrando la censura sulla sola affermazione della facile visibilita’ delle garze assicurata dalla presenza in esse di filo radiopaco; affermazione che si reputa errata e figlia di un travisamento della prova. Orbene, va subito osservato che in realta’ dalla esposizione medesima dei ricorrenti non emerge alcun travisamento della prova. Tal’e’ l’errore sul significante e non gia’ quello sul significato: anche i ricorsi riportano il brano della deposizione della (OMISSIS) donde la corte distrettuale ha ricavato la facile visibilita’ “in situ” delle garze. Sicche’, diversamente da quanto affermato per il (OMISSIS), viene prospettato proprio un errore di valutazione della prova, come ben evidenzia anche il ricorso per il (OMISSIS), laddove aggiunge che l’affermazione della Corte territoriale e’ anche “sganciata da quanto emerso nel corso dell’istruttoria dibattimentale”. Cio’ detto, va puntualizzato che il riferimento alla visibilita’ della garze in ragione del filo radiopaco e’ solo uno degli elementi indicati nella sentenza impugnata per descrivere il comportamento doveroso. Si e’ gia’ rimarcato come si sia fatto riferimento altresi’ alla comunque non impossibile distinguibilita’ delle garze imbevute di sangue nel corso di un intervento operatorio di assoluta routine. Tale giudizio attinge il merito della vicenda per cui e’ processo e non puo’ essere censurato da questa Corte (oltretutto in assenza di rilievi specificamente mossi dai ricorrenti), non emergendo la sua manifesta illogicita’ ne’ risultando dimostrata la contraddittorieta’ della stessa alle acquisizioni processuali.

Si puo’ quindi pervenire a delle prime conclusioni. Il giudizio della Corte di appello muove dalla premessa dell’esistenza di un dovere di diligenza del chirurgo nell’utilizzo delle garze laparotomiche, che non e’ escluso dalla attribuzione ad un componente specifico dell’equipe operatoria del compito del conteggio delle garze preliminare, concomitante e successivo all’intervento operatorio (il cd. ferrista). Si tratta di una regola cautelare che scaturisce dai canoni della prevedibilita’ e della evitabilita’ dell’evento pregiudizievole connesso alla derelizione delle garze nel corpo del paziente, e che e’ alla base dei protocolli estesamente osservati nei luoghi di cura. Quel dovere si aggiunge a quelli gravanti sugli ulteriori componenti dell’equipe e a quello di controllo “formale” che il capo equipe deve svolgere sull’operato del ferrista.

In tale quadro l’esclusione della responsabilita’ del chirurgo, in caso di abbandono di garze nel corpo del paziente, e’ connessa alla dimostrazione di particolari circostanze concrete, che diano evidenza della impossibilita’ di usare nel caso di specie la diligenza compatibile con le peculiari condizioni operative.

Quando sin qui ritenuto puo’ essere compendiato nel seguente principio di diritto: “Con riferimento all’attivita’ medico-chirurgica di equipe, il dovere del chirurgo capo equipe di controllo del conteggio dello strumentario operato dal collaboratore si accompagna all’obbligo di diligenza nel controllo del campo operatorio, onde prevenire la derelizione in esso di cose facenti parti di quello strumentario.

La diligenza esigibile dal chirurgo nell’esecuzione di tale compiti va valutata alla luce delle particolari condizioni operative”.

Alla Corte di appello, che ha evidenziato la assenza di particolari condizioni operative ostative ad una verifica che il campo operatorio fosse sgombro di oggetti utilizzati per l’intervento, e quindi in grado di impedire l’uso della diligenza richiesta al chirurgo per tale controllo, i ricorsi non hanno opposto alcuna osservazione.

4.2. Quest’ultima notazione introduce al tema della mancata applicazione della L. n. 189 del 2012, articolo 3. In primo luogo va rilevato che con gli atti di appello non era stata avanzata alcuna richiesta concernente la riconduzione del fatto alla fattispecie delineata dal cd. decreto Balduzzi. Tuttavia cio’ non e’ dirimente in questa sede, poiche’ si e’ in presenza di una parziale “abolitio criminis”, in relazione alle ipotesi di omicidio e lesioni colpose connotate da colpa lieve, nei procedimenti relativi a tali reati, pendenti in sede di merito alla data di entrata in vigore della novella, il giudice, in applicazione dell’articolo 2 c.p., comma 2, deve procedere d’ufficio all’accertamento del grado della colpa, in particolare verificando se la condotta del sanitario poteva dirsi aderente ad accreditate linee guida (Sez. 4, n. 23283 del 11/05/2016 – dep. 06/06/2016, Denegri, Rv. 266904

Suprema Corte di Cassazione

sezione IV penale

sentenza 5 agosto 2016, n. 34503

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUARTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ISA Claudio – Presidente

Dott. DOVERE Salvatore – rel. Consigliere

Dott. BELLINI Ugo – Consigliere

Dott. PEZZELLA Vincenzo – Consigliere

Dott. CENCI Daniele – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), N. IL (OMISSIS);

(OMISSIS), N. IL (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 3171/2014 CORTE APPELLO di PALERMO, del 16/09/2015;

visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 25/05/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. DOVERE SALVATORE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. ROMANO Giulio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv.to (Ndr: testo originale non comprensibile) (OMISSIS), per il (OMISSIS), che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

  1. Il Tribunale di Palermo giudico’ (OMISSIS) e (OMISSIS) responsabili di aver cagionato a (OMISSIS) lesioni personali gravi, consistenti “nell’indebolimento permanente dell’addome”, omettendo di effettuare alla fine dell’intervento chirurgico di parto cesareo, al quale era stata sottoposta la (OMISSIS) e che era stato eseguito dai predetti chirurghi, il conteggio della garze laparotomiche e lasciando una di esse nell’addome della paziente. Per il giudice di primo grado risultava accertato che fosse stato compiuto un errore nel conteggio delle garze, eseguito dalla ferrista, e che tale errore trovava origine nell’eta’ avanzata della stessa, al momento dell’intervento settantanovenne; che, inoltre, risultava l’assenza di un infermiere di sala, la cui presenza e’ prescritta dai protocolli chirurgici unanimamente accettati, e che tanto integrava una violazione dei predetti protocolli. Pertanto, fu il giudizio del primo decisore, i chirurghi avrebbero dovuto eseguire una procedura di verifica effettiva della procedura di conta delle garze, che invece avevano omesso, cosi’ come avevano omesso la revisione della cavita’ peritoneale.

La Corte di Appello di Palermo, con la sentenza indicata in epigrafe, ha confermato la pronuncia di condanna del (OMISSIS) e del (OMISSIS) alla pena ritenuta equa nonche’ al risarcimento dei danni in favore della (OMISSIS), costituitasi parte civile, ma sulla scorta di un diverso percorso motivazionale.

Il giudice distrettuale, infatti, ha escluso che le acquisizioni processuali consentano di affermare che il conteggio delle garze fu omesso o compiuto con modalita’ non conformi a quanto prescritto dai protocolli medico scientifici di riferimento; ha escluso che dal solo fatto che la ferrista fosse stata di eta’ avanzata potesse dedursi che l’errore nella conta delle garze avesse avuto origine in una sua inidoneita’ professionale e, conseguentemente, che nella specie emergessero circostanze che richiedessero uno standard eccezionale di attenzione da parte del capo-equipe (il (OMISSIS)) e del suo aiuto operatore (il (OMISSIS)) per assicurare la corretta esecuzione della conta delle garze, tanto da richiedere agli stessi di provvedere direttamente alla verifica. Ha anche escluso che fosse provata l’assenza di un soggetto con funzioni di infermiere di sala; ed ha ritenuto che in ogni caso il dato non poteva essere causalmente correlato con certezza all’errore nella conta delle garze.

Sicche’ la conferma del giudizio di responsabilita’ e’ stato dalla Corte di Appello fondato sulla ritenuta violazione da parte degli imputati del dovere di tenere il conto delle garze utilizzate e di verificare con attenzione il campo operatorio prima di procedere alla sua chiusura; configurandosi il controllo finale da parte dei ferrista come adempimento aggiuntivo. L’osservanza del predetto obbligo era nella specie esigibile, stante la routinarieta’ dell’intervento sulla persona della (OMISSIS) e l’utilizzo di garze con filo radiopaco che non solo permetteva di rintracciare le medesime con esame radiografico ma le rendeva anche piu’ facilmente visibili nel corso dell’intervento chirurgico.

  1. Avverso tale decisione ricorre per cassazione (OMISSIS).

2.1. Con un primo motivo deduce violazione di legge e vizio motivazionale. La violazione di legge sarebbe consistita nella mancata applicazione, da parte della Corte di appello, del principio di affidamento, in forza del quale, nell’ambito dell’attivita’ medicochirurgica espletata nella vicenda che occupa, il chirurgo poteva fare affidamento sulla corretta esecuzione da parte del ferrista del compito riservato al medesimo di conteggio delle garze. Ad avviso del ricorrente il chirurgo e’ obbligato ad un controllo di tipo formale sull’operato del ferrista, nel senso che e’ tenuto a richiedere a questi se ha operato la verifica della corrispondenza tra le garze disponibili all’inizio dell’intervento e quelle presenti alla fine dello stesso, mentre e’ escluso che debba procedere direttamente al conteggio. Il vizio motivazionale viene quindi ravvisato nel non aver la corte distrettuale tenuto conto degli elementi di prova che dimostravano il compiuto adempimento da parte del (OMISSIS) degli obblighi dei quali era gravato, essendo risultato accertato che egli aveva verificato che la ferrista avesse operato il conteggio e che l’esito fosse stato la corrispondenza numerica.

Aggiunge, l’esponente, che la Corte di appello ha individuato un’autonoma regola cautelare per pervenire ad un giudizio di responsabilita’ dell’imputato, consistente nella prescrizione di procedere alla asportazione delle pezze laparotomiche utilizzate, a tener conto delle garze usate e a verificare con attenzione il campo operatorio prima di procedere alla sua chiusura. In cio’ si rinviene una violazione di legge, perche’ nuovamente si finisce per attribuire al chirurgo una responsabilita’ a titolo oggettivo, ove il ferrista, dal quale egli riceve indicazione del numero delle garze utilizzate, sia incorso in errore non riconoscibile; e vizio motivazionale perche’ non e’ esplicitato il percorso logico-giuridico seguito per affermare la responsabilita’ del chirurgo, in specie con riferimento al comportamento alternativo lecito idoneo a scongiurare il prodursi dell’evento lesivo.

2.2. Con un secondo motivo si deduce vizio motivazionale, avendo la Corte di appello ritenuto l’esigibilita’ del comportamento doveroso sulla scorta di una lettura parziale delle dichiarazioni del c.t. del p.m. dr.ssa (OMISSIS), cosi’ ritenendo, erroneamente, che le garze utilizzate fossero rese visibili in situ dal filo radiopaco del quale erano dotate.2.3. Con un terzo motivo si deduce violazione di legge e vizio motivazionale in relazione alla mancata applicazione della L. n. 189 del 2012, articolo 3: ricorrono i presupposti per l’applicazione della menzionata disposizione, come dato atto dallo stesso giudice di secondo grado, sicche’ non averlo fatto integra la violazione di lege. Inoltre la Corte territoriale non ha fornito alcuna motivazione in ordine al grado della colpa.

  1. Ricorre per cassazione anche (OMISSIS), con atto personalmente sottoscritto.

3.1. Articola due motivi, il primo dei quali censura la sentenza impugnata sotto il profilo del vizio di motivazione, per non aver esplicato le ragioni per le quali nel caso di specie non trova applicazione la previsione della L. n. 189 del 2012, articolo 3 ed anzi aver ritenuto che il comportamento dei chirurgi era stato conforme alle linee guida di riferimento e cio’ nonostante non escluso la loro responsabilita’. Tanto anche sulla base di una erronea lettura delle dichiarazioni della (OMISSIS) e ritenendo, erroneamente, che il filo radiopaco renda visibili le garze in situ.

Il secondo motivo investe il vizio motivazionale che sarebbe consistito nel travisamento della testimonianza della (OMISSIS), ancora sul punto concernente la visibilita’ delle garze in corso di intervento.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. I ricorsi sono infondati, nei termini di seguito precisati. Essi possono essere trattati unitariamente, stante la comunanza delle censure.

4.1. Come si e’ gia’ rammentato nella superiore parte narrativa, rispetto alla sentenza di primo grado la Corte di appello ha significativamente mutato la struttura del giudizio di responsabilita’, rinvenendo la condotta colposa nella mancata asportazione di tutte le pezze laparotomiche utilizzate e nel mancato o inadeguato controllo del campo operatorio prima della e sino alla chiusura del medesimo.

Cio’ consente di tralasciare ogni aspetto che non sia strettamente pertinente al nucleo dell’addebito mosso agli odierni ricorrenti con la sentenza qui impugnata; e di prendere le mosse da quanto e’ sostanzialmente non controverso: il conteggio delle garze che competeva al collaboratore “ferrista” era stato effettuato (ancorche’ erroneamente); il controllo di carattere formale ad opera del capo equipe era stato eseguito (correttamente).

I temi posti dai ricorsi possono essere trattati a partire da tali premesse.

4.2. Sulla scorta della precisa delimitazione della condotta ritenuta colposa dalla Corte di appello, appare invero inconferente il richiamo al principio di affidamento, ai suoi contenuti e alle sue implicazioni. Infatti, nel caso di specie non si tratta di valutare la fondatezza di una decisione che imputa al chirurgo di non aver controllato l’altrui operato: ipotesi che tipicamente rimanda al campo operativo del principio di affidamento, sia pure in termini (non esaustivi e) che per l’attuale giurisprudenza di legittimita’ rimangono alquanto problematici. Tra le piu’ recenti affermazioni, che questo Collegio ritiene del tutto condivisibile, vi e’ quella per la quale il capo dell’equipe operatoria e’ titolare di una posizione di garanzia nei confronti del paziente in ragione della quale e’ tenuto a dirigere e a coordinare l’attivita’ svolta dagli altri medici, sia pure specialisti in altre discipline, controllandone la correttezza e ponendo rimedio, ove necessario, ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali o comunque rientranti nella sua sfera di conoscenza e, come tali, siano emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio (Sez. 4, n. 33329 del 05/05/2015 – dep. 28/07/2015, Sorrentino e altri, Rv. 264366).

A nel caso che occupa al (OMISSIS) e al (OMISSIS) si e’ ascritto di non aver adempiuto a compiti che involgevano esclusivamente l’opera propria e non l’opera di altri; obblighi che attenevano all’esecuzione diretta dell’attivita’ medica e non alla vigilanza su quella medica o paramedica da altri eseguita.

Il dato non e’ sfuggito ai ricorrenti, che in termini differenti e, tuttavia, convergenti mirano in chiave critica alla regola cautelare individuata dalla corte distrettuale, secondo la quale il chirurgo e’ tenuto a prestare attenzione nell’uso delle pezze laparotomiche, curando di non abbandonarle nel campo operatorio.

E se i ricorsi, nella parte incentrata sulla mancata applicazione del principio di affidamento, non colgono il segno perche’ non vi e’ materia per siffatto principio, a riguardo del nucleo centrale della decisione impugnata risultano incapaci di portare in emersione i vizi che pure evocano.

Si afferma, per il (OMISSIS), che si e’ sconfinato in una responsabilita’ oggettiva; ma cio’ sarebbe vero se realmente la corte territoriale avesse posto a carico del chirurgo l’errore non riconoscibile del ferrista. Ma cosi’ non e’, perche’, come si e’ scritto, al chirurgo si e’ ascritto l’errore personale. Quanto all’assenza di un visibile percorso logico-giuridico conducente all’affermazione di responsabilita’, va dato atto della eccessiva sintesi scelta dalla corte distrettuale; cio’ nonostante e’ ben rintracciabile la descrizione del comportamento alternativo lecito che per il giudice di secondo grado sarebbe stato idoneo a scongiurare il prodursi dell’evento lesivo: si coglie laddove la Corte di appello evoca la difficile (ma non impossibile) distinguibilita’ delle garze pur imbevute di sangue; la facile visibilita’ della garze assicurata dal filo radiopaco (questione sulla quale occorrera’ tornare, ma a diversi fini); dove perimetra l’area della diligenza doverosa nell’esecuzione del compito personale rispetto a quella della diligenza nel controllo sull’operato altrui (ovvero quando afferma che il controllo finale e’ adempimento aggiuntivo che non elide il dovere del chirurgo di accorgersi della presenza nell’addome di una garza di dimensioni rilevanti che egli stesso vi ha introdotto, nell’ambito di un intervento di routine, in assenza di qualsiasi complicanza o particolarita’).

I ricorrenti non censurano la effettiva esistenza di una simile regola cautelare; che d’altronde appare rispondente a quanto dettato dai consueti canoni della prevedibilita’ e dell’evitabilita’. La stessa previsione di linee guida, di protocolli (come quello descritto nella Raccomandazione n. 2 del marzo 2008 del Ministero della Salute, piu’ volte evocata nel presente giudizio) trae origine dalla riconosciuta pericolosita’ dell’uso di garze e di strumenti nel corso di interventi chirurgici e dalla identificazione di contromisure atte ad evitare la derelizione degli stessi nel corpo del paziente.

L’attenzione dei ricorrenti si e’ appuntata sulla esigibilita’ della condotta pretesa dalla Corte territoriale; tuttavia incentrando la censura sulla sola affermazione della facile visibilita’ delle garze assicurata dalla presenza in esse di filo radiopaco; affermazione che si reputa errata e figlia di un travisamento della prova. Orbene, va subito osservato che in realta’ dalla esposizione medesima dei ricorrenti non emerge alcun travisamento della prova. Tal’e’ l’errore sul significante e non gia’ quello sul significato: anche i ricorsi riportano il brano della deposizione della (OMISSIS) donde la corte distrettuale ha ricavato la facile visibilita’ “in situ” delle garze. Sicche’, diversamente da quanto affermato per il (OMISSIS), viene prospettato proprio un errore di valutazione della prova, come ben evidenzia anche il ricorso per il (OMISSIS), laddove aggiunge che l’affermazione della Corte territoriale e’ anche “sganciata da quanto emerso nel corso dell’istruttoria dibattimentale”. Cio’ detto, va puntualizzato che il riferimento alla visibilita’ della garze in ragione del filo radiopaco e’ solo uno degli elementi indicati nella sentenza impugnata per descrivere il comportamento doveroso. Si e’ gia’ rimarcato come si sia fatto riferimento altresi’ alla comunque non impossibile distinguibilita’ delle garze imbevute di sangue nel corso di un intervento operatorio di assoluta routine. Tale giudizio attinge il merito della vicenda per cui e’ processo e non puo’ essere censurato da questa Corte (oltretutto in assenza di rilievi specificamente mossi dai ricorrenti), non emergendo la sua manifesta illogicita’ ne’ risultando dimostrata la contraddittorieta’ della stessa alle acquisizioni processuali.

Si puo’ quindi pervenire a delle prime conclusioni. Il giudizio della Corte di appello muove dalla premessa dell’esistenza di un dovere di diligenza del chirurgo nell’utilizzo delle garze laparotomiche, che non e’ escluso dalla attribuzione ad un componente specifico dell’equipe operatoria del compito del conteggio delle garze preliminare, concomitante e successivo all’intervento operatorio (il cd. ferrista). Si tratta di una regola cautelare che scaturisce dai canoni della prevedibilita’ e della evitabilita’ dell’evento pregiudizievole connesso alla derelizione delle garze nel corpo del paziente, e che e’ alla base dei protocolli estesamente osservati nei luoghi di cura. Quel dovere si aggiunge a quelli gravanti sugli ulteriori componenti dell’equipe e a quello di controllo “formale” che il capo equipe deve svolgere sull’operato del ferrista.

In tale quadro l’esclusione della responsabilita’ del chirurgo, in caso di abbandono di garze nel corpo del paziente, e’ connessa alla dimostrazione di particolari circostanze concrete, che diano evidenza della impossibilita’ di usare nel caso di specie la diligenza compatibile con le peculiari condizioni operative.

Quando sin qui ritenuto puo’ essere compendiato nel seguente principio di diritto: “Con riferimento all’attivita’ medico-chirurgica di equipe, il dovere del chirurgo capo equipe di controllo del conteggio dello strumentario operato dal collaboratore si accompagna all’obbligo di diligenza nel controllo del campo operatorio, onde prevenire la derelizione in esso di cose facenti parti di quello strumentario.

La diligenza esigibile dal chirurgo nell’esecuzione di tale compiti va valutata alla luce delle particolari condizioni operative”.

Alla Corte di appello, che ha evidenziato la assenza di particolari condizioni operative ostative ad una verifica che il campo operatorio fosse sgombro di oggetti utilizzati per l’intervento, e quindi in grado di impedire l’uso della diligenza richiesta al chirurgo per tale controllo, i ricorsi non hanno opposto alcuna osservazione.

4.2. Quest’ultima notazione introduce al tema della mancata applicazione della L. n. 189 del 2012, articolo 3. In primo luogo va rilevato che con gli atti di appello non era stata avanzata alcuna richiesta concernente la riconduzione del fatto alla fattispecie delineata dal cd. decreto Balduzzi. Tuttavia cio’ non e’ dirimente in questa sede, poiche’ si e’ in presenza di una parziale “abolitio criminis”, in relazione alle ipotesi di omicidio e lesioni colpose connotate da colpa lieve, nei procedimenti relativi a tali reati, pendenti in sede di merito alla data di entrata in vigore della novella, il giudice, in applicazione dell’articolo 2 c.p., comma 2, deve procedere d’ufficio all’accertamento del grado della colpa, in particolare verificando se la condotta del sanitario poteva dirsi aderente ad accreditate linee guida (Sez. 4, n. 23283 del 11/05/2016 – dep. 06/06/2016, Denegri, Rv. 266904).

Deve quindi ritenersi che la corte distrettuale abbia implicitamente escluso la ricorrenza delle condizioni di delimitazione della responsabilita’ penale. Ovviamente cio’ non esime questa Corte dal dovere di pronunciare l’annullamento della sentenza impugnata ove ravvisi negli elementi evidenziati dalla sentenza all’esame quelle condizioni. Ma cio’ non e’ nel caso concreto, nel quale giammai e’ stata formulata una indicazione di colpa lieve a riguardo degli odierni ricorrenti e di rispondenza del loro operato – si intende quello che viene attinto dal rimprovero elevato dalla Corte di appello – a linee guida o protocolli connotati dai particolari requisiti di cui alla menzionata disposizione di legge.

  1. in conclusione, i ricorsi devono essere rigettati ed i ricorrenti vanno condannati al pagamento delle spese processuali.

       . Di tale regula iuris ha fatto corretta applicazione il Collegio di merito, non essendo revocabile in dubbio che la persona che si presenti al Pronto Soccorso, lamentando un disturbo, abbia il pieno diritto – cui corrisponde un correlativo dovere del sanitario di turno – ad essere sottoposto a visita medica, la’ dove l’assegnazione del codice di triage all’atto dell’accettazione vale soltanto a definire un ordine di visita fra piu’ pazienti in attesa, ma non ad esentare il predetto sanitario dal dare corso alla visita del paziente la cui patologia sia valutata, ad un primo screening del personale paramedico, non grave. Cio’ a maggior ragione allorche’ si tratti di persona non piu’ giovane (ultrasettantenne) che accusi un dolore acuto (indicato come di intensita’ 9, in una scala da 1 a 10) ed a fronte delle reiterate sollecitazioni del personale infermieristico, dunque di personale qualificato ed in grado di valutare l’effettiva necessita’ della visita immediata da parte del medico.

Ne’ il differimento della visita puo’ ritenersi legittimo esercizio della discrezionalita’ del sanitario per il fatto che l’esame radiologico non avrebbe potuto essere espletato durante la notte, ma soltanto al mattino seguente. A prescindere dall’impossibilita’ di procedere ad un’immediata indagine radiologica, costituiva infatti preciso dovere del medico di turno presso il Pronto Soccorso – id est presso il presidio sanitario deputato ad apprestare le prime cure in tutti i casi di urgenza – verificare senza indugi la gravita’ della situazione e formulare una prima diagnosi, cosi’ da scongiurare patologie di intensita’ tale da richiedere un intervento sanitario tempestivo e non dilazionabile al giorno successivo.

3.3. Il fatto risulta pertanto essere stato correttamente qualificato ai sensi dell’articolo 328 c.p., avendo (OMISSIS) rifiutato un atto sanitario, che aveva il dovere di porre in essere quale medico di turno del Pronto Soccorso, atto richiesto con insistenza dal personale infermieristico, in una situazione di oggettivo rischio per la paziente, in considerazione dell’eta’ e dell’intensita’ del dolore da ella riferito.

 

 

Suprema Corte di Cassazione

sezione VI penale

sentenza 29 settembre 2016, n. 40753

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROTUNDO Vincenzo – Presidente

Dott. TRONCI Andrea – Consigliere

Dott. CRISCUOLO Anna – Consigliere

Dott. GIORDANO Emilia Anna – Consigliere

Dott. BASSI A. – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 01/07/2015 della Corte d’appello di Trieste

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Alessandra Bassi;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Di Leo Giovanni, che ha concluso chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile;

udito il difensore, Avv. (OMISSIS), che ha concluso chiedendo l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

  1. Con il provvedimento in epigrafe, la Corte d’appello di Trieste ha confermato la sentenza del 14 giugno 2013, con la quale il Tribunale di Tolmezzo ha condannato (OMISSIS) per il reato di cui all’articolo 328 c.p., per avere, in qualita’ di dirigente medico dipendente della azienda sanitaria n. (OMISSIS), in servizio presso il Pronto Soccorso dell’ospedale di (OMISSIS), con mansioni di medico di guardia, omesso di visitare (OMISSIS) che si era presentata presso il Pronto Soccorso lamentando un dolore al braccio sinistro in conseguenza di una caduta accidentale in bagno, accettata con codice triage verde; nonostante il reiterato invito fattogli dall’infermiera di sottoporre a visita la paziente per una probabile frattura alla spalla, l’imputato non prestava le dovute cure “perche’ a quell’ora si era da poco messo riposare”.

1.1. In via preliminare, il Collegio ha ricordato che, secondo la ricostruzione dei fatti compiuta dal Tribunale, (OMISSIS) si presentava presso il Pronto Soccorso dell’ospedale alle 4:30 – 4:50, lamentando un dolore al braccio sinistro con un’intensita’ pari a 9 (nella scala da 1 a 10) a seguito di una caduta accidentale e veniva accettata con l’attribuzione del codice verde; l’infermiera (OMISSIS) avvisava dell’arrivo della paziente il medico di servizio al Pronto Soccorso Dott. (OMISSIS) che, in quel momento, si trovava a riposare; il Dott. (OMISSIS) non visitava la paziente, dicendo all’infermiera di somministrare alla donna un antidolorifico e di invitarla rimanere in Pronto Soccorso fino alle 8:00 per eseguire le radiografie; al momento non v’erano pazienti presso il Pronto Soccorso ed il Dott. (OMISSIS) aveva terminato l’ultima visita alle 3:00; la (OMISSIS) tornava a casa dopo circa due ore ed il mattino seguente si ripresentava alle 8:00 al Pronto Soccorso, veniva visitata da altro medico ed, alle 10:00, eseguiva la radiografia, all’esito della quale le veniva diagnosticata una frattura scomposta dell’omero sinistro, venendo operata il giorno seguente.

1.2. Dopo avere dato atto dei motivi d’appello, la Corte ha evidenziato come le infermiere (OMISSIS) e (OMISSIS) abbiano riferito di aver insistito col Dott. (OMISSIS) affinche’ visitasse la paziente e di avere ricevuto in risposta l’indicazione di somministrarle un antidolorifico, mentre la decisione di immobilizzare l’arto era stata presa dalle stesse infermiere, cosi’ come quella di invitare la paziente a rimanere in Pronto Soccorso. Nonostante la paziente avesse dichiarato di aver un dolore pari a 9, il medico aveva ritenuto di non visitarla, mentre il rinvio della visita alle 8:00 era stato funzionale a spostare l’incombente su un altro medico, che subentrava di turno al mattino e che effettivamente visito’ la paziente.

1.3. In punto di qualificazione giuridica della fattispecie, la Corte ha evidenziato come il delitto di cui all’articolo 328 c.p. sia integrato anche se le condizioni di salute del paziente – per cui si e’ realizzato l’atto omissivo – non siano poi risultate gravi in concreto o che l’atto omesso non abbia provocato l’aggravamento di esse, atteso che si tratta di reato di pericolo plurioffensivo, la cui realizzazione lede, oltre all’interesse del privato danneggiato dall’omissione o dal ritardo dell’atto amministrativo dovuto, anche l’interesse pubblico al buon andamento ed alla trasparenza della pubblica amministrazione. La connotazione indebita attribuibile al rifiuto sussiste quando risulti che l’imputato non abbia esercitato una discrezionalita’ tecnica, ma si sia semplicemente sottratto alla valutazione dell’urgenza dell’atto d’ufficio. La Corte ha dunque rilevato che, secondo l’uniforme orientamento di questa Suprema Corte: a) l’urgenza dell’atto o i tempi della sua attuazione non debbono essere dettati da norme di legge o dai regolamenti, ma possono essere desunti dalle caratteristiche del caso concreto o da prassi vigenti; b) la valutazione del corretto esercizio della discrezionalita’ – che, in questo campo, compete al medico – e’ soggetta a valutazione critica da parte del giudice; c) a nulla rileva che le condizioni della paziente non si siano aggravate, a motivo dell’omissione o del ritardo dell’atto.

Nel caso di specie, la doverosita’ della condotta richiesta al Dott. (OMISSIS) derivava: 1) dai protocolli vigenti presso l’ospedale di (OMISSIS), secondo cui tutti pazienti che accedono al Pronto Soccorso devono essere visitati e che quelli a cui sia assegnato il codice verde devono essere visitati nell’arco di dieci minuti mezz’ora, se non vi sono altri pazienti con codice rosso o piu’ urgenti; 2) dalle condizioni di salute della paziente, una donna anziana che manifestava un dolore prossimo al massimo; 3) dalle circostanze in cui l’imputato si trovava ad operare, in totale assenza di altri pazienti da visitare. D’altra parte, l’imputato differiva la visita della paziente alle 8:00, ora a cui smontava dal turno, e non si preoccupava di apprestare le prime cure alla paziente, atteso che erano le infermiere a disporre che ella rimanesse al Pronto Soccorso per il monitoraggio del dolore ed a praticarle il bendaggio.

1.4. La Corte ha dunque ritenuto insussistenti presupposti per pronunciare sentenza assolutoria ai sensi dell’articolo 131-bis c.p., rimarcando la violazione al dovere di medico e il non trascurabile affanno causato alla parte lesa, una signora ultrasettantenne con un braccio rotto.

  1. Avverso la sentenza ha presentato ricorso (OMISSIS), a mezzo del proprio difensore di fiducia Avv. (OMISSIS), e ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi.

2.1. Vizio di motivazione in relazione all’accertamento dei fatti.

Il ricorrente si duole del fatto che la Corte d’appello abbia fondato il giudizio di penale responsabilita’ sulla base di una ricostruzione solo parziale dei fatti, dando per acquisite, sulla base della interpretazione delle deposizioni dei testi (OMISSIS) e (OMISSIS), circostanze che, alla luce di una corretta lettura degli atti dibattimentali, appaiono di contenuto diverso. Si evidenzia che il medico non ha omesso la visita della paziente, ma ne ha soltanto disposto il differimento, ne’ ha indicato un orario tale da rimettere l’incombente al successivo medico di turno, indicazione fatta dalle infermiere. L’imputato ha correttamente prescritto i presidi farmaceutici necessari a curare i sintomi del dolore e dilazionato la visita medica della paziente, in quanto si trattava di un caso con codice verde, dunque non urgente, che richiedeva l’effettuazione di ulteriori accertamenti diagnostici – nella specie quelli radiologici – nel corso della mattinata successiva.

2.2. Violazione di legge penale in relazione all’articolo 328 c.p..

Lamenta il ricorrente che al prevenuto non e’ imputabile la condotta penalmente sanzionabile ascritta, non essendo rinvenibile alcuna norma che ponga in capo al medico l’obbligo giuridico (la cui violazione configuri l’ipotesi sanzionata come omissione d’atti d’ufficio) di visitare immediatamente, o in un tempo ridotto o nel rispetto di una tempistica predeterminata e correlata al caso concreto, il paziente che acceda al Pronto Soccorso con attribuzione del codice verde a seguito della procedura di triage. Fra l’altro, anche in occasione del secondo rientro al Pronto Soccorso, avvenuto la mattina successiva, la visita della paziente fu ritenuta differibile, e non dal Dott. (OMISSIS), con indicazione alla stessa di fare rientro alle 10:00. Il Dottor (OMISSIS) era dunque titolare, nella sua qualita’ di dirigente medico, del potere discrezionale di differire la visita in un lasso di tempo da determinare secondo la propria discrezionalita’, fondata sul rispetto del protocollo del triage. Sotto diverso aspetto, si evidenzia che i protocolli interni dell’ospedale non hanno efficacia vincolante e sono insuscettibili di fondare obblighi giuridici ai sensi dell’articolo 328 c.p..

2.3. Violazione di legge in relazione all’articolo 131-bis c.p., per avere la Corte omesso di applicare la causa di non punibilita’, nonostante la particolare tenuita’ dell’offesa, la non abitualita’ del comportamento e la condizione di incensuratezza dell’imputato, cui sono state riconosciute le attenuanti generiche.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Il ricorso e’ infondato e deve essere pertanto rigettato.
  2. Il primo motivo di doglianza in merito alla ricostruzione in fatto della vicenda oggetto di contestazione non sfugge ad una preliminare ed assorbente censura di inammissibilita’, posto che, per un verso, non si confronta con la compiuta e lineare motivazione svolta dai Giudici della cognizione (sopra sunteggiata nei paragrafi 1 del ritenuto in fatto) e, dunque, omette di assolvere la tipica funzione di una critica argomentata avverso la sentenza oggetto di ricorso (Sez. 6, n. 20377 del 11/03/2009, Arnone e altri, Rv. 243838). Per altro verso, e’ volto a sollecitare una rilettura delle emergenze processuali, non consentita in questa Sede, dovendo la Corte di legittimita’ limitarsi a ripercorrere l’iter argomentativo svolto dal giudice di merito per verificare la completezza e l’insussistenza di vizi logici ictu oculi percepibili, senza possibilita’ di valutare la rispondenza della motivazione alle acquisizioni processuali (ex plurimis Sez. U, n. 47289 del 24/09/2003, Petrella, Rv. 226074).
  3. E’ destituito di fondamento anche il secondo motivo con il quale si e’ eccepita la violazione di legge in relazione all’articolo 328 c.p..

3.1. Secondo il consolidato insegnamento di questa Corte, in tema di rifiuto di atti di ufficio, il carattere di urgenza dell’atto ricorre nel caso del medico in servizio di guardia che sia richiesto di prestare il proprio intervento da personale infermieristico e medico con insistenti sollecitazioni, non rilevando che il paziente non abbia corso alcun pericolo concreto per effetto della condotta omissiva (Sez. 6, n. 14979 del 27/11/2012 – dep. 02/04/2013, M., Rv. 254863).

3.2. Di tale regula iuris ha fatto corretta applicazione il Collegio di merito, non essendo revocabile in dubbio che la persona che si presenti al Pronto Soccorso, lamentando un disturbo, abbia il pieno diritto – cui corrisponde un correlativo dovere del sanitario di turno – ad essere sottoposto a visita medica, la’ dove l’assegnazione del codice di triage all’atto dell’accettazione vale soltanto a definire un ordine di visita fra piu’ pazienti in attesa, ma non ad esentare il predetto sanitario dal dare corso alla visita del paziente la cui patologia sia valutata, ad un primo screening del personale paramedico, non grave. Cio’ a maggior ragione allorche’ si tratti di persona non piu’ giovane (ultrasettantenne) che accusi un dolore acuto (indicato come di intensita’ 9, in una scala da 1 a 10) ed a fronte delle reiterate sollecitazioni del personale infermieristico, dunque di personale qualificato ed in grado di valutare l’effettiva necessita’ della visita immediata da parte del medico.

Ne’ il differimento della visita puo’ ritenersi legittimo esercizio della discrezionalita’ del sanitario per il fatto che l’esame radiologico non avrebbe potuto essere espletato durante la notte, ma soltanto al mattino seguente. A prescindere dall’impossibilita’ di procedere ad un’immediata indagine radiologica, costituiva infatti preciso dovere del medico di turno presso il Pronto Soccorso – id est presso il presidio sanitario deputato ad apprestare le prime cure in tutti i casi di urgenza – verificare senza indugi la gravita’ della situazione e formulare una prima diagnosi, cosi’ da scongiurare patologie di intensita’ tale da richiedere un intervento sanitario tempestivo e non dilazionabile al giorno successivo.

3.3. Il fatto risulta pertanto essere stato correttamente qualificato ai sensi dell’articolo 328 c.p., avendo (OMISSIS) rifiutato un atto sanitario, che aveva il dovere di porre in essere quale medico di turno del Pronto Soccorso, atto richiesto con insistenza dal personale infermieristico, in una situazione di oggettivo rischio per la paziente, in considerazione dell’eta’ e dell’intensita’ del dolore da ella riferito.

  1. Incensurabile nella sede di legittimita’ e’ la valutazione oggetto del terzo ed ultimo motivo. Il Collegio di merito ha invero argomentato con considerazioni immuni da manifesta irragionevolezza il denegato riconoscimento della causa di non punibilita’ invocata, correttamente valorizzando la gravita’ del fatto e le sofferenze cagionate alla persona offesa, particolarmente vulnerabile a cagione dell’eta’ avanzata, per escludere la ricorrenza di un’offesa di particolare tenuita’ ai sensi dell’articolo 131-bis c.p..
  2. Dal rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

Suprema Corte di Cassazione

sezione III civile

sentenza  19 maggio 2017, n. 12597 

Svolgimento del processo

  1. F.M. ha proposto ricorso per cassazione contro la Casa di Cura Villa Ester E. Percesepe s.p.a. e la s.p.a. Assitalia, avverso la sentenza del 3 dicembre 2012, con cui la Corte d’Appello di Napoli ha rigettato il suo appello avverso la sentenza del Tribunale di Avellino del marzo del 2006, con la quale era stata rigettata la domanda, con cui nel gennaio del 2001, essa ricorrente aveva chiesto la condanna della Casa di Cura al risarcimento dei danni asseritamente sofferti in conseguenza di un intervento chirurgico di “stabilizzazione della spalla sinistra”, al quale si era sottoposta presso di essa nel gennaio del 2001. Nel relativo giudizio la convenuta aveva chiamato in garanzia la società assicuratrice.
    2. Al ricorso, che prospetta tre motivi, ha resistito con controricorso soltanto la Casa di Cura Villa Ester E. Percipese, mentre non ha svolto attività difensiva la società assicuratrice.
    3. La ricorrente ha depositato memoria.

Motivi della decisione

  1. Con il primo motivo si deduce “violazione degli artt. 1176, 1218, 1223, 1226, 2043 e 2049 c.c. e dell’art. 196 c.p.c. in relazione all’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. – omesso esame del risultato della prestazione medica per la formulazione del giudizio di inadempimento e del grado di diligenza impiegato dal professionista – difetto di attribuzione dell’onere della prova i tema di inadempimento – omesso ingiusto diniego di riconoscimento del danno a seguito dell’inesatto inadempimento”.
    1.1. L’illustrazione del motivo esordisce con il riprodurre quanto si era dedotto con il primo motivo di appello, che risulta avere avuto il seguente tenore:
    “La menomazione clinica funzionale della spalla sinistra è più grave rispetto allo stato antecedente l’intervento. A ciò andava aggiunto il danno psichico reattivo della paziente di fronte alla delusione provata per l’intervento subito privo di efficacia. Suffragano tale convincimento le certificazioni specialistiche neuropsichiatriche in atti. Tutto ciò concretizza un danno alla persona che si struttura soprattutto come danno biologico, come danno alla salute ed alla qualità della vita della giovane paziente ancora nubile. Era giusto riconoscere, pertanto, un’invalidità permanente, conseguente all’intervento e alle omesse prescitte terapie nella misura non inferiore al 15%. Andava pure considerato ai fini risarcitori lo stato di disoccupazione dell’appellante pure conseguente all’intervento e alla omissione di cure; oltre alla detta invalidità permanente andava pure riconosciuto una invalidità temporanea di giorni 60 ed una progressiva invalidità parziale, in aggiunta al danno morale che andava liquidato con criterio equitativo”.
    1.2. L’illustrazione passa, poi, a riprodurre la motivazione con cui la Corte partenopea ha rigettato il primo motivo di appello, scrivendo quanto segue:
    “Come già posto in evidenza dal Tribunale, il consulente tecnico d’ufficio nominato in primo grado ha chiaramente rappresentato che non sussistono lesioni né postumi conseguenti all’intervento chirurgico di stabilizzazione della spalla sinistra e che inoltre a seguito dell’intervento chirurgico predetto non sono derivate lesioni che possano determinare invalidità permanente né temporanea a carico dell’originaria parte attrice e ancora che l’intervento chirurgico in questione è stato correttamente eseguito, così come può evincersi dall’esame clinico della paziente e dalla lettura della cartella clinica e della descrizione dello stesso intervento. Tali valutazioni appaiono ampiamente motivate e pienamente condivisibili anche da parte di qu3sto Collegio, dovendo altresì escludersi che nella fattispecie vi sia materia per la rinnovazione della consulenza tecnica d’ufficio svolta in primo grado”.
    1.3. Si procede, poi, a riprodurre le conclusioni del c.t.u. nominato dal Tribunale, che – per quanto in questa sede interessa – risultano avere il seguente tenore: “a) non sussistono lesioni postume all’intervento chirurgico di stabilizzazione della spalla sinistra; b) dall’anamnesi non si sono evidenziate altri precedenti morbosi che potessero influenzare il risultato dell’intervento chirurgico; c) a seguito dell’intervento non sono derivate lesioni che possono determinare una invalidità permanente; (…) f) anche se l’intervento è stato correttamente eseguito, così come si evince dall’esame clinico della paziente e dalla lettura della descrizione dello stesso intervento, dobbiamo dire che l’intervento eseguito non era adeguato alle condizioni dell’attore (sic) al momento dell’intervento stesso, tenendo conto che i normali criteri diagnostici necessari e sufficienti per l’instabilità anteriore di spalla non traumatica avrebbero dovuto indirizzare verso un trattamento di riabilitazione che avrebbe dovuto essere di preparazione all’intervento”. La consulenza tecnica è detta depositata nella produzione di questo grado come documento n. 6.
    1.4. Dopo avere rilevato che il Tribunale aveva motivato il rigetto della domanda, pur avendo ravvisato nella condotta del personale medico della struttura sanitaria una colpa professionale, si riproduce, poi, la motivazione in parte qua resa dal Tribunale, che è nei seguenti termini: “nella specie non risulta essere stati effettuati né prescritti all’attrice trattamenti di riabilitazione di preparazione dell’intervento chirurgico o successivi ad essi (cfr. le conclusioni del ctu e la “cartella di dimissione” dalla clinica, nella quale si legge solo la prescrizione di trattamento farmacologico ed il consiglio dell’uso di tutori). Ebbene, può condividersi la conclusione del ctu (immune da vizi procedurali e logici e confortata dai necessari accertamenti) secondo cui l’intervento chirurgico risulta essere “stato perfettamente eseguito” e che non sussistono lesioni postume all’intervento chirurgico”, tanto meno “lesioni che possono determinare una invalidità permanente” (…). Tuttavia, non può non sottolinearsi l’inidoneità della complessiva cura della paziente, essendo evidente, e rimarcato dall’ausiliario del giudice, che l’intervento non era adeguato alle condizioni dell’attrice, in quanto non preceduto da idoneo trattamento preparatorio né è stato seguito da necessario trattamento di riabilitazione”. La sentenza di primo grado viene indicata come presente nelle produzioni di grado di appello.
    1.5. Dopo tali ampie riproduzioni, le ragioni a sostegno del motivo sono svolte in questi termini:
    a) la decisione impugnata, adagiandosi su quella di primo grado, avrebbe violato l’art. 1176 cod. civ., perché avrebbe “omesso di considerare che il medico, e lo specialista in particolare, è tenuto a fornire non una qualsiasi prestazione bensì una prestazione qualificata in considerazione del suo grado di specializzazione e abilità tecnico-scientifica ed in questo contesto la sua prestazione”, al contrario di come avrebbe argomentato la Corte territoriale, “non deve valutarsi considerando un risalente indirizzo che qualificava la prestazione del medico e quella dei professionisti in genere come obbligazione di soli mezzi e non di risultato (Cass. n. 8826 del 2007)”;
    b) da tanto conseguirebbe che la corretta esecuzione dell’intervento per come ritenuta dal c.t.u., in presenza di insuccesso avrebbe dovuto considerarsi determinativa di una “responsabilità da insuccesso per il mancato conseguimento del risultato sperato (…) ove il professionista ovvero la struttura sanitaria non dimostri che l’insuccesso dell’intervento è stata causato da impedimento non prevedibile e superabile (art. 1218 c.c.), con la diligenza professionale contemplata dal’art. 1176 c.c.”;
    c) erroneamente sarebbe stato affermato dai giudici di merito “che l’intervento è stato correttamente eseguito (…) anche se non è conseguito alla paziente alcun risultato”, mentre “Io stato di salute inalterato a seguito dell’intervento determina un giudizio di inutilità dell’intervento con tutte le conseguenze di natura patrimoniale e non patrimoniale dovute alla persistenza della patologia. Ingiustamente la Corte d’Appello, nel riportarsi alla decisione del Tribunale, non ha ravvisato i danni conseguenti all’insuccesso dell’intervento “né i danni di carattere fisico e psicologico spese e sofferenza patita, conseguenze psicologiche dovute alla persistenza della patologia dalla prospettiva di subire una nuova operazione” (Cass. 8826 del 13/4/2007), limitando il suo esame alla sussistenza di “lesioni e postumi conseguenti all’intervento chirurgico”.
    2. Il motivo è fondato.
    2.1. In via preliminare si rileva che sono prive di pregio le eccezioni di inammissibilità, formulate riguardo ad esso dalla resistente.
    In primo luogo, il motivo, a differenza di quanto sostiene la resistente, pone una quaestio iuris e non una quaestio facti, riconducibile al n. 5 dell’art. 360 cod. proc. civ.. Vi si lamenta che la Corte territoriale abbia omesso di riconoscere l’esistenza di danno risarcibile, dando rilievo soltanto alla circostanza che l’esecuzione dell’intervento, in quanto avvenuta correttamente, non aveva determinato un peggioramento dello stato di salute della ricorrente e, quindi, una sua rilevanza anche causativa di un danno patrimoniale, omettendo, invece, di considerare che l’intervento stesso si era però pacificamente rivelato inutile e che, proprio per tale inutilità, la conseguente incidenza sulla sfera personale della ricorrente proprio perciò era da considerare foriera di danni.
    Lo scrutinio del motivo è, d’altro canto, possibile confrontando la sua illustrazione con la motivazione della sentenza impugnata, mentre sono state riprodotte la consulenza e la sentenza di primo grado, sicché è priva di pregio l’evocazione del principio di autosufficienza.
    La sollecitazione espressa dal motivo, d’altro canto, proprio perché pone una questione di puro diritto, non involge affatto un riesame del merito, ma chiede alla Corte di valutare se, con riferimento al profilo che si dice non considerato, la Corte territoriale ha male applicato i principi sulla responsabilità sanitaria.
    2.2. Le ragioni di fondatezza del motivo si configurano, considerando il rilievo del dato pacifico – ritenuto dal c.t.u. in primo grado, condiviso dal giudice di primo grado, e, quindi, anche da quello della sentenza impugnata – che, per usare le parole del c.t.u. “anche se l’intervento (era) stato correttamente eseguito, così come si evince(va) dall’esame clinico della paziente e dalla lettura della descrizione dello stesso intervento, (…) l’intervento eseguito non era (stato) adeguato alle condizioni dell’attrice al momento dell’intervento stesso, tenendo conto che i normali criteri diagnostici necessari e sufficienti per l’instabilità anteriore di spalla non traumatica avrebbero dovuto indirizzare verso un trattamento di riabilitazione che avrebbe dovuto essere di preparazione all’intervento”.
    Si deve notare che questo dato, già condiviso, come si è visto, dal primo giudice, lo è stato anche da parte della Corte territoriale, sebbene non nella motivazione riportata nell’illustrazione del motivo in esame e sopra riportata, bensì nella motivazione con cui è stato rigettato il secondo motivo di gravame, con cui, si dice nella sentenza, l’appellante aveva lamentato la ingiusta mancata inclusione del danno da chance nella domanda di riconoscimento di liberazione di tutti danni così come formulata in primo grado.
    Si legge, infatti, nella sentenza impugnata quanto segue: “al riguardo osserva il Collegio che il primo giudice, pur ritenendo l’intervento chirurgico eseguito a regola d’arte, ha singolarmente ritenuto, collegandosi ad alcune considerazioni svolte dal consulente tecnico d’ufficio, (…) che, al di là dell’intervento chirurgico la prestazione sanitaria nel suo complesso non sarebbe stata adeguata alle condizioni dell’attrice, in quanto non preceduta da un idoneo trattamento preparatorio né seguita da un necessario trattamento di riabilitazione”.
    Ebbene, l’indicato dato pacifico evidenzia che la ricorrente venne sottoposta ad un intervento chirurgico e, dunque, ad una ingerenza sulla propria sfera psico-fisica, in mancanza delle condizioni di preparazione necessarie per il successo dell’intervento, cioè per la rimozione della patologia, cui l’intervento doveva essere funzionale, e senza che, dopo la sua esecuzione, si prescrivesse la terapia riabilitativa parimenti necessaria per il suo successo.
    A causa di questo duplice comportamento omissivo, l’esecuzione dell’intervento è risultata inutile, nonostante la correttezza della tecnica impiegata per eseguirlo, e ciò è stato percepito sia dal primo giudice che dal secondo, i quali vi hanno anche ravvisato una condotta di inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria.
    I giudici di merito, però, pur avendo ravvisato una condotta inadempiente, non l’hanno esattamente apprezzata ai fini della causazione del danno.
    Hanno dato rilievo solo alla circostanza che non era peggiorata la situazione patologica su cui l’intervento era stato eseguito e al fatto che, pertanto, mancava un danno alla sfera fisica della ricorrente, sotto il profilo di una diminuzione della sua condizione fisica rispetto a quella che essa, a causa della limitazione derivante dalla patologia, aveva prima dell’intervento (danno non patrimoniale alla persona quanto alla sfera dell’integrità fisica), ed un danno consequenziale alla capacità patrimoniale della medesima (in quanto correlata alla condizione fisica pregressa all’intervento e gravata dalla patologia).
    Ma in tal modo hanno del tutto trascurato che l’esecuzione dell’intervento, pur corretta nelle sue modalità, a cagione del comportamento omissivo preparatorio e di quello successivo inerente alla prescrizione della riabilitazione, si era concretata in una ingerenza nella sfera psico-fisica della F. del tutto inutile e come tale priva di giustificazione, perché oggettivamente inidonea e non finalizzata all’eliminazione della patologia. E, dunque, del tutto priva di corrispondenza alla lex artis sanitaria riguardo alla tipologia di intervento eseguita e, pertanto, non considerabile come condotta di adempimento corretto dell’obbligazione assunta dalla struttura.
    Obbligazione che comprendeva certamente, per quanto accertato dal c.t.u. e condiviso dagli stessi giudici di merito, sia l’esecuzione delle attività preparatorie indispensabili per la riuscita dell’intervento sia l’esecuzione delle attività riabilitative o la prescrizione alla F. di doverle eseguire.
    La condotta di inadempimento ravvisabile in questi due comportamenti omissivi ha determinato un c.d. danno evento, rappresentato dall’essersi verificata un’ingerenza nella sfera psico-fisica della F. del tutto ingiustificata e non giustificata dal consenso da essa data all’intervento, che, evidentemente, ineriva ad un’esecuzione conforme alla lex artis, in quanto comprendente le condotte omesse, attesa la loro indefettibilità per la consecuzione della guarigione. In tal modo, ex ante rispetto all’intervento, cioè all’ingerenza, la guarigione non appariva in alcun modo verificabile, mentre l’intervento era stato richiesto per conseguirla.
    L’intervento, configurandosi come votato all’insuccesso, è risultato inutile e, dunque, privo di giustificazione, così realizzando una lesione per ingerenza sulla sfera psico-fisica della F. del tutto ingiustificata.
    Tale lesione si è concretata certamente in un danno c.d. conseguenza, che si identifica:
    a) sia nella menomazione delle normali implicazioni dell’agire della persona e, quindi, nella relativa sofferenza per la detta privazione, per tutto il tempo preparatorio dell’intervento, durante quello necessario per la sua esecuzione e durante quello occorso per la fase postoperatoria: è palese che, per il tempo della durata di questi accadimenti, la F. si è trovata a subire menomazioni al suo agire, derivanti dall’ingerenza sulla sua persona, che si sono concretate, per la loro attitudine limitativa delle normali esplicazioni dell’agire, in una invalidità totale e/o parziale e, dunque, come tali da esse si debbono considerare come danno non patrimoniale alla persona;
    b) sia nella sofferenza notoriamente ricollegabile alla successiva percezione dell’esito non risolutivo dell’intervento: sofferenza che, alla stregua delle note sentenze delle Sezioni Unite c.d. di San Martino, si concretò anch’essa in lesione della sfera psico-fisica della F. .
    L’esistenza di questi danni-conseguenza è stata illegittimamente negata e, pertanto, la sentenza è erronea, là dove non li ha riconosciuti e non ha proceduto alla loro liquidazione e quantificazione.
    Il motivo è, pertanto, accolto sulla base del seguente principio di diritto: “in tema di responsabilità sanitaria, qualora un intervento operatorio, sebbene eseguito in modo conforme alla lex artis e non determinativo di un peggioramento della condizione patologica che doveva rimuovere, risulti, all’esito degli accertamenti tecnici effettuati, del tutto inutile, ove tale inutilità sia stata conseguente all’omissione da parte della struttura sanitaria dell’esecuzione dei trattamenti preparatori a quella dell’intervento, necessari, sempre secondo la lex artis, per assicurarne l’esito positivo, nonché dell’esecuzione o prescrizione dei necessari trattamenti sanitari successivi, si configura una condotta della struttura che risulta di inesatto adempimento dell’obbligazione. Essa, per il fatto che l’intervento si è concretato un una ingerenza inutile sulla sfera psico-fisica della persona, si connota come danno evento, cioè lesione ingiustificata di quella sfera, cui consegue un danno-conseguenza alla persona di natura non patrimoniale, ravvisabile sia nella limitazione e nella sofferenza sofferta per il tempo occorso per le fasi preparatorie, di esecuzione e postoperatorie dell’intervento, sia nella sofferenza ricollegabile alla successiva percezione della inutilità dell’intervento”.
    Il giudice di rinvio procederà a decidere applicando tale principio.
    Inoltre, è palese che, ove le allegazioni e le risultanze probatorie esistenti già in atti, evidenziassero che durante la fase preparatoria, di esecuzione e postoperatoria, la F. avesse subito danni patrimoniali in ragione di una invalidità temporanea ricollegata a tali attività, il giudice di rinvio dovrà tenerne conto. La stessa cosa dicasi di eventuali ulteriori danni patrimoniali ricollegabili all’ingerenza inutilmente subita, siccome apprezzabile come “tempo perso” per intervenire risolutivamente.
    3. Con il secondo motivo si denuncia “violazione degli artt. 1223, 2059 e 2043 c.c. in relazione all’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. – ingiusta ed illegittima esclusione del danno da chance dalla classificazione dei dani in danni patrimoniali e non patrimoniali come stabilito dalla Suprema Corte di Cassazione”.
    Sul presupposto che nell’atto di appello era stata chiesta la liquidazione del danno da perdita di chance, la cui sussistenza era stata accertata dal primo giudice, ma non ritenuta liquidabile perché a suo dire non era stato chiesto quel danno, mentre esso doveva reputarsi compreso nell’ampia formula di “risarcimento di tutti i danni” “conseguenti alla omessa prestazione sanitaria di preparazione all’operazione di stabilizzazione della spalla, oltreché successivo a questa per la omessa gravemente colposa non prescritta cura riabilitativa”, si critica la motivazione della sentenza impugnata, là dove essa ha rigettato l’appello così motivando: “per quanto riguarda la “ritenuta mancata inclusione” del danno da chance nella domanda di riconoscimento in liquidazione dei danni proposta in primo grado, l’appellante sostiene che, nell’ambito della domanda, così come proposta in primo grado nei termini riportati in narrativa, avrebbe dovuto ritenersi compresa anche la richiesta di liquidazione del danno da perdita di chance. Anche tale doglianza è infondata. La S.C. ha avuto modo di chiarire, sullo specifico punto, che la perdita per il paziente della chance di conseguire un risultato utile in conseguenza di una prestazione sanitaria, configura una voce di danno che va commisurato alla perdita della possibilità di conseguire un risultato positivo e non alla mera perdita del risultato stesso e che la relativa domanda è comunque domanda diversa rispetto a quella di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato (Cass. n. 4400/2004)”.
    3.1. Il motivo è fondato nei termini che seguono.
    Il principio di diritto di cui a Cass. n. 4400 del 2004, pur confermato da Cass. n. 21245 del 2012, è stato successivamente superato da Cass. n. 7193 del 2015, secondo cui: “In tema di responsabilità civile, la domanda di risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non, derivanti da un illecito aquiliano, esprime la volontà di riferirsi ad ogni possibile voce di danno, a differenza di quella che indichi specifiche e determinate voci, sicché, pur quando in citazione non vi sia alcun riferimento, si estende anche al lucro cessante (nella specie, perdita di “chance” lavorativa), la cui richiesta non può, pertanto, considerarsi domanda nuova, come tale inammissibile”.
    Il Collegio intende dare continuità a tale principio di diritto, che correttamente si rifiuta di considerare come una domanda diversa, l’invocazione del danno da perdita di chance, essendo tale perdita solo una componente dell’unico diritto al risarcimento del danno insorto dall’illecito e bastando la formulazione con cui nella domanda si chieda il risarcimento di tutti i danni a comprenderlo, altro essendo il problema dell’individuazione e, quindi, dell’allegazione dei fatti costitutivi di questa tipologia di danni, che, evidentemente, possono e debbono essere specificamente allegati nell’atto introduttivo, ma anche, in una situazione di incertezza, emergere dall’espletamento dell’istruzione, specie se avvenuta mediante consulenza tecnica.
    La Corte territoriale nella sua motivazione ha dato rilievo al principio di diritto risalente alla sentenza del 2004 e, dunque, per tale ragione ha errato.
    D’altro canto, è vero che nella sua motivazione ha, poi, osservato che “nella fattisp2cie, con la sua citazione introduttivo del presente giudizio, l’attuale appellante non ha fatto alcun riferimento neppure in via alternativa o subordinata al danno da perdita di chance, sicché correttamente il tribunale ha escluso di poter prendere in esame la domanda di risarcimento del danno subito dalle specifico profilo”.
    Senonché, tale affermazione risulta dipendente dall’applicazione del suddetto principio di diritto ed evidenzia solo che è stata censurata la mancanza di un espresso riferimento nella citazione introduttiva di un riferimento alla chance, che, dunque, avrebbe dovuto essere aggiuntivo alla richiesta di tutti i danni.
    L’affermazione, non considerata direttamente dalla ricorrente, non sottende, tuttavia, o almeno non in modo chiaro, che la prospettazione della citazione in ordine alla narrazione dei fatti palesasse allegazioni di circostanze evidenziatrici di danno da perdita di chance, come tali qualificabili dal giudice. E nemmeno si sa, d’altro canto, se la consulenza tecnica le avesse fatte emergere.
    In tale situazione il relativo accertamento competerà al giudice di rinvio.
    4. Con il terzo motivo si denuncia “violazione dell’art. 345 e 196 c.p.c. in relazione all’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. – negata ammissibilità del deposito della cartella clinica relativa al secondo intervento chirurgico subito dalla ricorrente in data 14/12/2009 omessa ingiusta rinnovazione delle indagini mediche – omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti – in relazione all’art. 360 comma 1 n. 5 c.p.c.”.
    La denunciata violazione sarebbe stata commessa dalla Corte territoriale con la seguente motivazione, che si coglie nell’incipit dei “motivi della decisione”: “rileva innanzitutto il Collegio che la parte appellante deve formulare tutte le sue censure con l’atto d’appello e nulla può giungere nel prosieguo del giudizio perché, in forza della regola della specificità dei motivi, con tale atto consuma definitivamente il diritto di impugnazione, fissando il limite di devoluzione della controversia in sede di gravame (Cass. 11386/1999; Cass. 578/1993). Le comparsa conclusionali, in particolare, hanno solo bisogno di illustrare le conclusioni già precisate e quindi motivi di appello già proposti e, pertanto, non possono contenere motivi o argomenti di impugnazione nuovi o riferiti a fatti diversi o a nuovi documenti né, rispetto a questi, se proposti, può ipotizzarsi un’accettazione del contraddittorio ad opera delle controparti (cfr. ex plurimis: Cass. 982/1989; Cass. 1584 1987). Da ciò si desume che, poiché il mezzo (la comparsa conclusionale) non è idonea a contenere altro che l’illustrazione dei motivi di appello già presentati, ove con detta comparsa conclusionale siano stati introdotti nuovi motivi o nuove domande, non è necessaria neppure un’espressa statuizione di inammissibilità per novità degli stessi, potendo (e anzi dovendo) il giudice limitarsi ad ignorarle senza con ciò incorrere alla violazione dell’articolo 112 c.p.c. (Cass. 11175/2002; Cass. 16582/2005; Cass. 5478/2006)”.
    Vi si deduce che con tale motivazione la Corte territoriale avrebbe negato l’ammissibilità della produzione cartella clinica dell’Ospedale di (OMISSIS) attestante il secondo risolutivo intervento subito dalla ricorrente nel dicembre del 2009. La produzione era stata effettuata con la conclusionale del 19 ottobre 2012 e la Corte territoriale avrebbe omesso di considerare che la data di formazione del documento era successiva alla scadenza del termine utile per il deposito dei documenti e non ne avrebbe valutato “l’utilità e la indispensabilità ai fini della decisione (…) per la sussistenza di un danno diverso da quello per perdita di chance di guarigione”.
    4.1. Il motivo è inammissibile.
    Che con la motivazione sopra riportata la Corte territoriale abbia inteso riferirsi alla produzione della cartella clinica non lo si comprende in alcun modo, dato che essa non vi fa alcun riferimento e considerato che, se è vero che ragiona genericamente anche di documenti, prosegue alludendo all’essere deputata la conclusionale ad illustrare s”lo i motivi già presentati. Non solo: tutti i precedenti citati riguardano l’introduzione di motivi nuovi e non le nuove produzioni documentali.
    In tale situazione, l’assoluta mancanza di riferimenti alla cartella, coniugata con il riferimento ai motivi, induce a ritenere che in alcun modo la Corte partenopea si sia occupata di considerare se la cartella si potesse considerare producibile. In pratica, la motivazione di cui si è detto sembra alludere ad un problema di novità di motivi, come, del resto, rivela il riferimento all’art. 112 cod. proc. civ..
    La questione della ritualità della produzione resterà esaminabile dal giudice di rinvio.
    Quanto osservato rende irrilevante anche in questo caso l’eccezione di inammissibilità formulata dalla resistente per difetto di a utosufficienza.
    5. Conclusivamente, sono accolti per quanto di ragione il primo ed il secondo motivo, è dichiarato inammissibile il terzo. La sentenza è cassata in relazione alle ragioni di accoglimento dei primi due motivi, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli, comunque in diversa composizione. Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso. Dichiara inammissibile il terzo. Cassa la sentenza in relazione e rinvia ad altra sezione della Corte d’Appello di Napoli, comunque in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.

Con riferimento al profilo professionale dell’ostetrico – come delineati dal D.M. n.740/1999, modificato con la L. n. 42/1998 e più puntualmente disciplinato dalla L. n. 251/2000 – e per quanto concerne in particolare l’assistenza nel corso del parto, nei limiti di ciò che qui interessa, è di sua competenza la diagnosi delle anomalie del travaglio di parto con richiesta di intervento dello specialista; l’assistenza e cura alla partoriente affetta da patologia ostetrica, nelle distocie del parto; la pratica delle inderogabili misure di emergenza in assenza del medico.
Del tutto in linea con il suo profilo professionale, dunque, l’ostetrico era in sala parto ma non poteva compiere alcuna manovra, di spettanza del medico presente.
5. Un secondo aspetto da esaminare – pure contestato al V. come condotta colpevole – attiene al riscontro delle anomalie del travaglio di parto ed al ritardo nella richiesta di intervento della ginecologa: secondo i giudici di merito l’imputato non aveva correttamente interpretato le alterazioni del tracciato cardiotocografico, ossia i segnali di allarme, dipesi, come appurato durante il parto, da un giro di cordone ombelicale a bandoliera, e soltanto alle ore 1.10 aveva avvisato il medico di guardia. Questo in base alle annotazioni scarse riportate sul diario del travaglio attivo, compilato in maniera incompleta.
5.1. Ritiene questo Collegio che la condotta colposa attribuita al V. non sussista, come pure non si ravvisa la causalità della condotta rispetto alle lesioni procurate al feto al momento della nascita.
Risulta infatti che alle 22.20 era stato somministrato alla R. un primo bolo analgesico epidurale; alle ore 23.50 era stata effettuata una seconda visita ginecologica; alle 24.00 era stato somministrato il secondo bolo analgesico epidurale; alle ore 1.10 era stata chiamata la ginecologa; le alterazioni del tracciato cardiotocografico di cui si discute avevano avuto inizio alle ore 1.18, secondo quanto accertato in dibattimento (pag.11 della sentenza di appello).
Un’analisi attenta di questi dati orari consente allora di affermare con certezza non solo che la ginecologa aveva seguito il travaglio somministrando due dosi di analgesico ed effettuando una visita, e dunque aveva potuto visionare di persona l’andamento del tracciato, ma che era già da qualche minuto presente in sala parto rispetto al momento in cui era stato riscontrato “il segnale di allarme”, ovvero “il segnale di patologia” (come lo ha definito il consulente prof. A. ).
Una volta intervenuta in sala parto, la dott. T. aveva compiuto le scelte a praticato le manovre di sua spettanza, rivelatesi poi imperite.
Il V. non procedette in ritardo all’avviso e comunque le lesioni subite alla nascita da N. dipesero unicamente dalla errata manovra di estrazione del feto, manovra compiuta dal medico.
6. Per tali considerazioni la sentenza di condanna del V. va annullata senza rinvio per non aver commesso il fatto, con revoca delle statuizioni civili nei confronti del detto imputato.
7. A diverse conclusioni deve pervenirsi con riferimento alla condotta della T. , stante la infondatezza dei motivi di ricorso.
7.1. Con motivazione del tutto corretta e congrua la Corte di Milano ha fatto proprie le conclusioni cui erano pervenuti i consulenti del P.M., della parte civile ed i consulenti nominati nel giudizio per il risarcimento dei danni subiti dal minore, i quali tutti avevano concordemente individuato la causa delle lesioni dapprima nella applicazione intempestiva ed inopportuna della ventosa ostetrica al medio scavo pelvico, che aveva negativamente interferito nella insorgenza della distocia di spalla, e quindi nella incongrua ed eccessiva trazione sul collo da cui era esitata la lesione del plesso brachiale. I giudici di appello hanno quindi condiviso la valutazione del Tribunale secondo cui le manovre di cui si discute, secondo la letteratura scientifica e lo stesso protocollo adottato al (…), avrebbero dovuto essere eseguite con modalità del tutto diverse da quelle adottate e ciò indipendentemente dalla urgenza in cui ci si trovava ad operare, urgenza peraltro determinata dalla scelta errata di non praticare un parto cesareo.
Su quest’ultimo annotazione si osserva che la scelta del medico di non ricorrere ad una parto chirurgico non ha formato oggetto di specifica contestazione di addebito colposo, tuttavia è evidente che, una volta operata la scelta di procedere nel parto vaginale, doveva essere correttamente governata l’urgenza dovuta alla necessità, stante la sofferenza risultante dal tracciato, di accelerare l’estrazione del corpo fetale, di cui era stata già espulsa la testa. Ed è proprio nel governo della urgenza che la ginecologa ha dimostrato la sua imperizia.
7.2. La Corte, sempre riportandosi alle relazioni dei detti consulenti, ha poi escluso che il giro del cordone ombelicale a bandoliera avesse avuto influenza ai fini della causazione delle lesioni.
Anche sul punto la doglianza della ricorrente T. è del tutto infondata.
In tema di prova scientifica, non spetta alla Corte di legittimità stabilire la maggiore o minore attendibilità scientifica delle acquisizioni esaminate dal giudice di merito e, quindi, se la tesi accolta sia esatta, ma solo se la spiegazione fornita sia razionale e logica; essa, infatti, non è giudice del sapere scientifico ed è solo chiamata a valutare la correttezza metodologica dell’approccio del giudice di merito al sapere tecnico scientifico, che riguarda la preliminare, indispensabile verifica critica in ordine all’affidabilità delle informazioni utilizzate ai fini della spiegazione del fatto. Ne deriva che il giudice di legittimità non può operare una differente valutazione degli esiti di una consulenza, trattandosi di un accertamento in fatto, insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivato (Sez.5, 16.2.2015, n. 6754).
Peraltro il giudice di merito, se ha indicato esaurientemente le ragioni del proprio convincimento, non è tenuto a rispondere in motivazione a tutti i rilievi del consulente tecnico della difesa, in quanto la consulenza tecnica costituisce solo un contributo tecnico a sostegno della parte e non un mezzo di prova che il giudice deve prendere necessariamente in esame in modo autonomo (Sez.5, 13.10.2014, n.42821): nella specie i giudici di Milano hanno invece valutato la possibile ipotesi alternativa proposta dalla difesa, di lesioni conseguite alla pressione esercitata dal cordone a bandoliera, ma l’hanno esclusa, non già sposando in maniera acritica le differenti conclusioni cui erano pervenuti i consulenti dell’accusa e della parte civile, come si sostiene nell’odierno ricorso, ma con adeguate argomentazioni scientifiche immuni da censure e con richiamo anche a quanto affermato proprio nel protocollo per il trattamento della distocia di spalla in essere presso l’Ospedale (…) laddove si dice espressamente che “la lesione del plesso brachiale è sempre conseguenza di una trazione sul collo”.
8. Con l’ultimo motivo di gravame la ricorrente lamenta vizio di motivazione ed erronea applicazione della legge penale in ordine alla qualificazione, in termini di colpa non lieve, della ritenuta condotta lesiva, al fine di contrastare l’applicazione dei dettami dell’art.3 della Legge Balduzzi.
Anche questa censura non ha fondamento.
In tema di responsabilità medica, la limitazione della responsabilità in caso di colpa lieve prevista dall’art.3 D.L. 13 settembre 2012, n. 158 convertito nella legge 8 novembre 2012, n. 189, sicuramente opera per le condotte professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia (Sez. 4, 8.7.2014, n. 7346; 20.3.2015, n. 16944; 27.4.2015, n. 26996): la Corte territoriale ne ha escluso la possibilità di applicazione ritenendo però, con motivazione corretta ed immune da vizi, che nel caso che ci occupa si è in presenza di una colpa non configurabile in termini di lieve entità, essendosi manifestato una macroscopico scostamento del comportamento tenuto rispetto a quello doverosamente esigibile dal medico specialista. Non si trattava di una manovra che implicasse la soluzione di problemi di particolare difficoltà, era sicuramente delicata ma rientrava nelle normali competenze del medico ginecologo, e dunque non può dirsi lieve la colpa della imputata che non è stata in grado di compierla ed anzi l’ha attuata in maniera così macroscopicamente incongrua da provocare al minore le gravissime lesioni per cui è processo.
9. L’accertata infondatezza dei motivi di ricorso avanzati dall’imputata non esime peraltro il Collegio dal rilievo dell’intervenuta prescrizione del reato per il quale si procede, trattandosi di un’ipotesi di lesioni colpose consumato alla data dell’8.9.2007.
Invero, in conformità dell’insegnamento ripetutamente impartito da questa Corte, in presenza di una causa estintiva del reato, l’obbligo del giudice di pronunciare l’assoluzione dell’imputato per motivi attinenti al merito si riscontra solo nel caso in cui gli elementi rilevatori dell’insussistenza del fatto, ovvero della sua non attribuibilità penale all’imputato, emergano in modo incontrovertibile, tanto che la relativa valutazione, da parte del giudice, sia assimilabile più al compimento di una constatazione, che a un atto di apprezzamento e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento (Sez. Un., n. 35490/2009, Tettamanti).
 

Suprema Corte di Cassazione

sezione IV

sentenza 5 maggio 2016, n. 18780 

Presidente D’Isa

Ritenuto in fatto

  1. Con sentenza in data 3 marzo 2015 la Corte d’Appello di Milano confermava la pronuncia di condanna resa dal locale Tribunale nei confronti di T.B. e V.M. per aver cagionato a S.N. al momento della nascita lesioni personali gravissime, con esiti permanenti.
    1.1. Secondo i giudici di merito la T. , in qualità di medico ginecologo, ed il V. , quale infermiere ostetrico, in servizio presso l’Ospedale (omissis) , non avevano prestato adeguata assistenza al parto di R.A. , intervenendo in ritardo e con incongrua manovra di estrazione del feto. In particolare l’ostetrico non aveva interpretato correttamente le alterazioni del tracciato cardiotocografico (CTG), imputabile – come si seppe dopo il parto – ad un giro del cordone ombelicale a bandoliera, ed aveva avvertito il medico di guardia solo quando era ormai tardi per un intervento cesareo d’urgenza ed anche il parto naturale si presentava rischioso; entrambi gli imputati poi, con incongrue manovre mediche ed ostetriche, consistite nella applicazione intempestiva ed inopportuna della ventosa ostetrica al medio scavo pelvico, avevano cagionato al feto la distocia della spalla sinistra e lo strappamento del plesso brachiale, con avulsione delle radici dei nervi cervicali e del nervo toracico, da cui era derivata la perdita di funzionalità della mano sinistra.
    1.2. La Corte territoriale evidenziava, a sostegno della pronuncia di condanna, che nella letteratura scientifica la causa predominante delle lesioni al plesso brachiale dei lattanti, complicanze della distocia di spalla, era da individuarsi nella eccessiva trazione della testa fetale operata durante il parto e nella flessione laterale del collo nel tentativo di liberare la spalla anteriore, principio del resto affermato esplicitamente nel protocollo per il trattamento della distocia di spalla in essere presso l’ospedale (…). Le lesioni riportate da N. – secondo i consulenti del P.M. e della parte civile, le cui conclusioni erano state condivise dalla Corte – erano dunque derivate con certezza da un’errata manovra compiuta dopo l’espulsione della testa quando, nel tentativo di disincagliare la spalla anteriore, era stata operata una eccessiva trazione sul collo verso il basso. L’incertezza su chi avesse in pratica effettuato tale errata manovra, se il medico o l’ostetrico, era irrilevante, secondo i giudici, perché l’intera gestione del parto era avvenuta in èquipe senza che i componenti o il capo èquipe si fossero premurati di adeguare la loro condotta alle indicazioni del protocollo sul punto ovvero di controllare che gli altri vi si fossero adeguati. I consulenti avevano poi concordato sul fatto che in quel momento N. era esposto a gravissimi rischi fino ad un possibile esito fatale nel caso in cui non si fosse riusciti, in tempi bravissimi, ad ottenere l’espulsione del corpo fetale. Le complicanze più gravi correlate all’allungamento dell’intervallo di tempo tra l’espulsione della testa e quella del corpo erano infatti il danno cerebrale e la morte che, molto spesso, costituivano l’esito di una prolungata ipossia fetale: ciò perché dopo il disimpegno della testa fetale l’apporto di ossigeno al feto si riduce drasticamente per effetto della compressione placentare dell’utero semi svuotato sul torace del feto, che rende vani gli sforzi respiratori, nonché per lo spostamento della massa sanguigna verso il polo cefalico. Secondo la letteratura scientifica un feto normo ossigenato ha 4/5 minuti di tempo a disposizione dopo l’espulsione della testa per evitare un danno ipossico-ischemico. Nel caso in esame la testa era stata estratta con la ventosa alle ore 1.43 mentre il corpo fetale era stato espulso alle ore 1.55, circostanza che rende evidente come in quel frattempo si fosse creata una particolare concitazione e come l’urgenza di intervenire fosse stata affrontata dagli imputati con imperizia e senza il rispetto delle regole dell’arte medica, che avrebbe di contro dovuto imporre la corretta esecuzione della manovra di estrazione del corpo fetale senza esercitare quella eccessiva ed erronea trazione che aveva cagionato l’avulsione delle radici nervose del plesso brachiale. Specifica imperizia nell’arte ostetrica era stata poi dimostrata dal V. nell’aver erroneamente valutato, fin dall’inizio, le risultanze degli accertamenti strumentali in atto e segnatamente le alterazioni del tracciato cardiocotografico, il cui risultato non era stato riportato nella cartella di travaglio, così da sollecitare in ritardo l’intervento della dott. T. . A quel punto, considerato anche il fattore di rischio legato all’uso di ossitocina, il segnale di allarme riscontrabile almeno alle ore 1.18 imponeva o di intervenire all’1.20 con taglio cesareo ovvero di applicare la ventosa, ma ancora una volta la scorretta tenuta della cartella clinica non aveva consentito di capire se tale seconda condotta fosse effettivamente praticabile perché non era dato sapere se in quel momento la testa del feto – che alle 1.10 era a meno tre/meno due – fosse arrivata a zero, condizione questa indefettibile per l’applicazione della ventosa, mentre era certo, in base a quanto dichiarato dalla dott. T. , che era concretamente praticabile un taglio cesareo, posto che la sala operatoria era stata già preparata nella eventualità di un intervento, che la stessa R. chiedeva le venisse praticato e su cui non aveva ricevuto alcuna informazione. Di fatto, si era deciso di attendere nel mentre la paziente continuava a spingere, per arrivare sino alle ore 1.40 quando la testa del feto era certamente a zero per applicare la ventosa, in presenza di una “importante tachicardia” che imponeva, a quel punto con assoluta urgenza, per evitare gravi danni fetali, di effettuare l’unica scelta ancora possibile per tentare di accelerare il parto.
    1.3. A sostegno della pronuncia di condanna la Corte di Milano valorizzava ancora l’esito della consulenza espletata nel giudizio civile promosso per il risarcimento dei danni patiti dal minore, affidata ad uno specialista in ostetricia e ginecologia e ad un medico-legale, che aveva rilevato l’insorgenza della grave alterazione del tracciato cardiotocografico presente già alle ore 23.50 ed ancor di più alle ore 00.15 del giorno successivo, e l’impropria applicazione della ventosa ostetrica – effettuata per la presenza di un tracciato di allarme indicativo di sofferenza fetale, fortunatamente non esitata in esiti permanenti di cerebropatia tossica – con trazioni eccessive sulla testa-collo, da evitare in caso di distocia di spalla.
    1.4. Aderendo quindi alle conclusioni dei detti consulenti i giudici di appello ritenevano: che la brachicardia fetale avrebbe dovuto essere prontamente riconosciuta nella sua gravità e avrebbe dovuto indurre il personale ostetrico ad allestire prontamente una sala operatoria per effettuare il parto cesareo; che l’applicazione della ventosa ostetrica aveva negativamente interferito nella insorgenza della distocia di spalla; che di fronte ad una distocia di spalla era da ritenere incongrua e criticabile l’applicazione di una trazione sul collo fetale, mentre, per favorire il disimpegno e portare celermente e in sicurezza a termine il parto, si sarebbe dovuto procedere piuttosto alla frattura iatrogena della clavicola. Non vi era quindi motivo di dubitare dell’eziologia delle conseguenze patite dal piccolo N. , riferibili, sul piano causale all’improprio apporto professionale degli imputati, inadeguato a trattare il caso alla luce dei parametri di riferimento, secondo le attribuzioni spettanti e le mansioni operative avute, comunque operando in èquipe e rispondendo ciascuno del risultato comune prodotto per effetto della condotta altrui.
    1.5. La Corte disattendeva infine quanto argomentato dai consulenti della difesa, in maniera non coerente con gli elementi probatori acquisiti, circa la imprevedibilità della distocia della spalla, la corretta e tempestiva lettura del tracciato cardiotocografico, la ipotesi che la lesione del plesso brachiale si fosse verificata prima del parto per la presenza del cordone ombelicale a bandoliera, ed ancora che si fosse in presenza di una ipotesi di colpa lieve ai fini dell’applicazione della legge n.189 del 2012.
    2. Gli imputati hanno proposto un primo ricorso congiunto a mezzo del comune difensore, con cui censurano la sentenza impugnata per tre distinti motivi: carenza di motivazione, per avere i giudici di appello recepito acriticamente le argomentazioni del tribunale senza esaminare gli specifici motivi di gravame ed in particolare quanto sostenuto dai consulenti della difesa; erronea applicazione della legge penale in tema di colpa, atteso che gli imputati si erano attenuti alle linee guida ed attuato proprio il comportamento esigibile; vizio di motivazione e violazione di legge in relazione alla qualificazione della condotta in termini di colpa non lieve, al solo fine di contrastare l’applicazione dell’art. 3 della Legge Balduzzi.
    2.1. Con un secondo autonomo ricorso il solo V. , a mezzo di un nuovo difensore, nel ribadire la carenza di motivazione per l’omesso esame dei motivi di appello, ed ancora il vizio di motivazione e violazione di legge con riferimento al grado della colpa per escludere l’applicazione della legge Balduzzi, ha dedotto ad ulteriore motivo di doglianza il travisamento della prova con riferimento alla errata applicazione del principio dell’affidamento e della cooperazione nel delitto colposo: la Corte aveva ritenuto irrilevante chi avesse effettuato la manovra di estrazione del feto mentre era certo che era stata eseguita dal medico che, una volta giunto in sala parto, aveva eliminato la competenza professionale dell’ostetrico, che non aveva al momento alcuna possibilità di contrastare l’operato della ginecologa.
    2.2. Le parti civili hanno depositato memorie a confutazione delle ragioni di ricorso.

Considerato in diritto 

  1. L’impugnata sentenza deve essere annullata.
    2. Il primo rilievo che si impone è che le condotte degli imputati debbono essere vagliate separatamente, in base ai profili di colpa a ciascuno contestati e secondo l’apporto causale del comportamento del singolo rispetto all’evento lesivo, non essendo corretta in diritto la generica affermazione dei giudici di merito secondo la quale nel lavoro di èquipe ogni operatore risponde dell’operato comune dovuto alla condotta altrui.
    2.1. Questa Corte si è più volte pronunciata sulla responsabilità penale dei singoli componenti di una èquipe medica, stabilendo i seguenti principi. La responsabilità penale di ciascun componente di una èquipe medica per un evento lesivo occorso al paziente sottoposto ad intervento chirurgico non può essere affermata sulla base dell’accertamento di un errore diagnostico genericamente attribuito alla èquipe nel suo complesso, ma va legata alla valutazione delle concrete mansioni di ciascun componente, nella prospettiva di verifica, in concreto, dei limiti oltre che del suo operato, anche di quello degli altri (Sez.4, 9.4.2009, n. 19755). Nell’ipotesi di cooperazione multidisciplinare, ancorché non svolta contestualmente, ogni sanitario è tenuto, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, all’osservanza degli obblighi derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico. Ne consegue che ogni sanitario non può esimersi dal conoscere e valutare l’attività precedente o contestuale svolta da altro collega, sia pure specialista in altra disciplina, e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali, rilevabili ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio. Né può invocare il principio di affidamento l’agente che non abbia osservato una regola precauzionale su cui si innesti l’altrui condotta colposa, poiché allorquando il garante precedente abbia posto in essere una condotta colposa che abbia avuto efficacia causale nella determinazione dell’evento, unitamente alla condotta colposa del garante successivo, persiste la responsabilità anche del primo in base al principio di equivalenza delle cause, a meno che possa affermarsi l’efficacia esclusiva della causa sopravvenuta, che deve avere carattere di eccezionalità ed imprevedibilità, ciò che si verifica solo allorquando la condotta sopravvenuta abbia fatto venire meno la situazione di pericolo originariamente provocata o l’abbia in tal modo modificata da escludere la riconducibilità al precedente garante della scelta operata (Sez.4, 26.11.2011, n.46824). Dunque, nei casi in cui alla cura del paziente concorrono, con interventi non necessariamente omologabili, più sanitari, l’accertamento del nesso causale rispetto all’evento verificatosi deve essere compiuto con riguardo alla condotta e al ruolo di ciascuno, non potendosi configurare una responsabilità di gruppo in base ad un ragionamento aprioristico (Sez.4, 8.7.2014, n.7346). Ciò perché in tema di causalità della colpa, quando la ricostruzione del comportamento alternativo lecito idoneo ad impedire l’evento deve essere compiuta nella prospettiva della interazione tra più soggetti, sui quali incombe l’obbligo di adempiere allo stesso dovere o a doveri tra loro collegati, la valutazione della condotta di colui che è tenuto ad attivare altri va valutata assumendo che il soggetto che da esso sarebbe stato attivato avrebbe agito correttamente, in conformità al parametro dell’agente “modello” (Sez.4, 2.7.2015, n.31244).
    2.2. Poiché nella specie si assume che l’evento lesivo sia conseguito ad attività poste in essere nel medesimo contesto temporale tra due soggetti, che operavano congiuntamente e ciascuno dei quali era titolare di un’autonoma posizione di garanzia, è necessario accertare se,e a quali condizionieciascun imputato, oltre ad essere tenuto per la propria parte al rispetto delle regole di cautela e delle leges artis previste con riferimento alle sue specifiche mansioni, debba essere tenuto anche a farsi carico delle manchevolezze dell’altro componente dell’èquipe o possa viceversa fare affidamento sulla corretta esecuzione dei compiti altrui. Vertendosi in tema di causalità commissiva, chi ha materialmente cagionato il danno ne risponderà in presenza di tutti gli elementi della fattispecie; il partecipe dell’èquipe, titolare di autonoma posizione di garanzia, e in posizione di subordinazione gerarchica rispetto al medico, potrà fare affidamento nell’operato di questi, sempre che non siano da lui riconoscibili le eventuali violazioni delle regole dell’arte medica.
    3. Per affrontare questa problematica bisogna partire dalla oggettiva circostanza, accertata in sede di merito, che fu la ginecologa sia ad applicare la ventosa sia ad eseguire la manovra di disimpegno della spalla finalizzata alla estrazione del feto, in presenza dell’ostetrico, come risulta incontestatamente dalle dichiarazioni della partoriente e del di lei marito presente al parto. A nulla rileva che il V. (secondo quanto si legge a pag. 15 della impugnata sentenza) avrebbe dichiarato che il tentativo fisiologico di disimpegno della spalla del neonato rientrava nelle manovre di sua competenza, in quanto l’accertamento della responsabilità per i danni derivati a N. non può basarsi su una generica competenza dell’ostetrico e sui profili professionali attribuiti a tale ruolo dalle leggi sanitarie, ma esclusivamente sulle circostanze fattuali della condotta tenuta e sulla concreta possibilità di agire, in presenza del capo èquipe, con un comportamento salvifico.
    4. Ed allora deve escludersi che il V. – solo con la sua presenza in sala parto – abbia dato un contributo causale alla verificazione dell’evento lesivo, poiché fu la dott. T. ad applicare dapprima la ventosa e quindi ad eseguire con eccessiva forza la manovra di Mac Roberts per disincagliare la spalla: nessun comportamento era in quel contesto esigibile dall’ostetrico, che non era certo in grado di valutare né l’intensità della trazione esercitata dal medico sulla testa fetale ei dunque/la correttezza della manovra, né, tanto meno, di intervenire per correggerne l’errore ed evitare il danno.
    Con riferimento al profilo professionale dell’ostetrico – come delineati dal D.M. n.740/1999, modificato con la L. n. 42/1998 e più puntualmente disciplinato dalla L. n. 251/2000 – e per quanto concerne in particolare l’assistenza nel corso del parto, nei limiti di ciò che qui interessa, è di sua competenza la diagnosi delle anomalie del travaglio di parto con richiesta di intervento dello specialista; l’assistenza e cura alla partoriente affetta da patologia ostetrica, nelle distocie del parto; la pratica delle inderogabili misure di emergenza in assenza del medico.
    Del tutto in linea con il suo profilo professionale, dunque, l’ostetrico era in sala parto ma non poteva compiere alcuna manovra, di spettanza del medico presente.
    5. Un secondo aspetto da esaminare – pure contestato al V. come condotta colpevole – attiene al riscontro delle anomalie del travaglio di parto ed al ritardo nella richiesta di intervento della ginecologa: secondo i giudici di merito l’imputato non aveva correttamente interpretato le alterazioni del tracciato cardiotocografico, ossia i segnali di allarme, dipesi, come appurato durante il parto, da un giro di cordone ombelicale a bandoliera, e soltanto alle ore 1.10 aveva avvisato il medico di guardia. Questo in base alle annotazioni scarse riportate sul diario del travaglio attivo, compilato in maniera incompleta.
    5.1. Ritiene questo Collegio che la condotta colposa attribuita al V. non sussista, come pure non si ravvisa la causalità della condotta rispetto alle lesioni procurate al feto al momento della nascita.
    Risulta infatti che alle 22.20 era stato somministrato alla R. un primo bolo analgesico epidurale; alle ore 23.50 era stata effettuata una seconda visita ginecologica; alle 24.00 era stato somministrato il secondo bolo analgesico epidurale; alle ore 1.10 era stata chiamata la ginecologa; le alterazioni del tracciato cardiotocografico di cui si discute avevano avuto inizio alle ore 1.18, secondo quanto accertato in dibattimento (pag.11 della sentenza di appello).
    Un’analisi attenta di questi dati orari consente allora di affermare con certezza non solo che la ginecologa aveva seguito il travaglio somministrando due dosi di analgesico ed effettuando una visita, e dunque aveva potuto visionare di persona l’andamento del tracciato, ma che era già da qualche minuto presente in sala parto rispetto al momento in cui era stato riscontrato “il segnale di allarme”, ovvero “il segnale di patologia” (come lo ha definito il consulente prof. A. ).
    Una volta intervenuta in sala parto, la dott. T. aveva compiuto le scelte a praticato le manovre di sua spettanza, rivelatesi poi imperite.
    Il V. non procedette in ritardo all’avviso e comunque le lesioni subite alla nascita da N. dipesero unicamente dalla errata manovra di estrazione del feto, manovra compiuta dal medico.
    6. Per tali considerazioni la sentenza di condanna del V. va annullata senza rinvio per non aver commesso il fatto, con revoca delle statuizioni civili nei confronti del detto imputato.
    7. A diverse conclusioni deve pervenirsi con riferimento alla condotta della T. , stante la infondatezza dei motivi di ricorso.
    7.1. Con motivazione del tutto corretta e congrua la Corte di Milano ha fatto proprie le conclusioni cui erano pervenuti i consulenti del P.M., della parte civile ed i consulenti nominati nel giudizio per il risarcimento dei danni subiti dal minore, i quali tutti avevano concordemente individuato la causa delle lesioni dapprima nella applicazione intempestiva ed inopportuna della ventosa ostetrica al medio scavo pelvico, che aveva negativamente interferito nella insorgenza della distocia di spalla, e quindi nella incongrua ed eccessiva trazione sul collo da cui era esitata la lesione del plesso brachiale. I giudici di appello hanno quindi condiviso la valutazione del Tribunale secondo cui le manovre di cui si discute, secondo la letteratura scientifica e lo stesso protocollo adottato al (…), avrebbero dovuto essere eseguite con modalità del tutto diverse da quelle adottate e ciò indipendentemente dalla urgenza in cui ci si trovava ad operare, urgenza peraltro determinata dalla scelta errata di non praticare un parto cesareo.
    Su quest’ultimo annotazione si osserva che la scelta del medico di non ricorrere ad una parto chirurgico non ha formato oggetto di specifica contestazione di addebito colposo, tuttavia è evidente che, una volta operata la scelta di procedere nel parto vaginale, doveva essere correttamente governata l’urgenza dovuta alla necessità, stante la sofferenza risultante dal tracciato, di accelerare l’estrazione del corpo fetale, di cui era stata già espulsa la testa. Ed è proprio nel governo della urgenza che la ginecologa ha dimostrato la sua imperizia.
    7.2. La Corte, sempre riportandosi alle relazioni dei detti consulenti, ha poi escluso che il giro del cordone ombelicale a bandoliera avesse avuto influenza ai fini della causazione delle lesioni.
    Anche sul punto la doglianza della ricorrente T. è del tutto infondata.
    In tema di prova scientifica, non spetta alla Corte di legittimità stabilire la maggiore o minore attendibilità scientifica delle acquisizioni esaminate dal giudice di merito e, quindi, se la tesi accolta sia esatta, ma solo se la spiegazione fornita sia razionale e logica; essa, infatti, non è giudice del sapere scientifico ed è solo chiamata a valutare la correttezza metodologica dell’approccio del giudice di merito al sapere tecnico scientifico, che riguarda la preliminare, indispensabile verifica critica in ordine all’affidabilità delle informazioni utilizzate ai fini della spiegazione del fatto. Ne deriva che il giudice di legittimità non può operare una differente valutazione degli esiti di una consulenza, trattandosi di un accertamento in fatto, insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivato (Sez.5, 16.2.2015, n. 6754).
    Peraltro il giudice di merito, se ha indicato esaurientemente le ragioni del proprio convincimento, non è tenuto a rispondere in motivazione a tutti i rilievi del consulente tecnico della difesa, in quanto la consulenza tecnica costituisce solo un contributo tecnico a sostegno della parte e non un mezzo di prova che il giudice deve prendere necessariamente in esame in modo autonomo (Sez.5, 13.10.2014, n.42821): nella specie i giudici di Milano hanno invece valutato la possibile ipotesi alternativa proposta dalla difesa, di lesioni conseguite alla pressione esercitata dal cordone a bandoliera, ma l’hanno esclusa, non già sposando in maniera acritica le differenti conclusioni cui erano pervenuti i consulenti dell’accusa e della parte civile, come si sostiene nell’odierno ricorso, ma con adeguate argomentazioni scientifiche immuni da censure e con richiamo anche a quanto affermato proprio nel protocollo per il trattamento della distocia di spalla in essere presso l’Ospedale (…) laddove si dice espressamente che “la lesione del plesso brachiale è sempre conseguenza di una trazione sul collo”.
    8. Con l’ultimo motivo di gravame la ricorrente lamenta vizio di motivazione ed erronea applicazione della legge penale in ordine alla qualificazione, in termini di colpa non lieve, della ritenuta condotta lesiva, al fine di contrastare l’applicazione dei dettami dell’art.3 della Legge Balduzzi.
    Anche questa censura non ha fondamento.
    In tema di responsabilità medica, la limitazione della responsabilità in caso di colpa lieve prevista dall’art.3 D.L. 13 settembre 2012, n. 158 convertito nella legge 8 novembre 2012, n. 189, sicuramente opera per le condotte professionali conformi alle linee guida contenenti regole di perizia (Sez. 4, 8.7.2014, n. 7346; 20.3.2015, n. 16944; 27.4.2015, n. 26996): la Corte territoriale ne ha escluso la possibilità di applicazione ritenendo però, con motivazione corretta ed immune da vizi, che nel caso che ci occupa si è in presenza di una colpa non configurabile in termini di lieve entità, essendosi manifestato una macroscopico scostamento del comportamento tenuto rispetto a quello doverosamente esigibile dal medico specialista. Non si trattava di una manovra che implicasse la soluzione di problemi di particolare difficoltà, era sicuramente delicata ma rientrava nelle normali competenze del medico ginecologo, e dunque non può dirsi lieve la colpa della imputata che non è stata in grado di compierla ed anzi l’ha attuata in maniera così macroscopicamente incongrua da provocare al minore le gravissime lesioni per cui è processo.
    9. L’accertata infondatezza dei motivi di ricorso avanzati dall’imputata non esime peraltro il Collegio dal rilievo dell’intervenuta prescrizione del reato per il quale si procede, trattandosi di un’ipotesi di lesioni colpose consumato alla data dell’8.9.2007.
    Invero, in conformità dell’insegnamento ripetutamente impartito da questa Corte, in presenza di una causa estintiva del reato, l’obbligo del giudice di pronunciare l’assoluzione dell’imputato per motivi attinenti al merito si riscontra solo nel caso in cui gli elementi rilevatori dell’insussistenza del fatto, ovvero della sua non attribuibilità penale all’imputato, emergano in modo incontrovertibile, tanto che la relativa valutazione, da parte del giudice, sia assimilabile più al compimento di una constatazione, che a un atto di apprezzamento e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento (Sez. Un., n. 35490/2009, Tettamanti).
    Ciò perché il concetto di evidenza, richiesto dal secondo comma dell’art. 129 c.p.p., presuppone la manifestazione di una verità processuale così chiara e obiettiva, da rendere superflua ogni dimostrazione, concretizzandosi così in qualcosa di più di quanto la legge richieda per l’assoluzione ampia, oltre la correlazione a un accertamento immediato (Sez. 4, 31.5.2013, n. 23680).
    Da ciò discende che, una volta sopraggiunta la prescrizione del reato, al fine di pervenire al proscioglimento nel merito occorre applicare il principio di diritto secondo cui positivamente deve emergere dagli atti processuali, senza necessità di ulteriore accertamento, l’estraneità dell’imputato a quanto allo stesso contestato, e ciò nel senso che si evidenzi l’assoluta assenza della prova di colpevolezza di quello, ovvero la prova positiva della sua innocenza, non rilevando l’eventuale mera contraddittorietà o insufficienza della prova che richiede il compimento di un apprezzamento ponderato tra le opposte risultanze (Sez. 6, 4.3.2014, n. 10284).
    Tanto deve ritenersi non riscontrabile nel caso di specie, avendo questa Corte positivamente accertato l’infondatezza di tutte le doglianze avanzate dalla odierna ricorrente avverso la sentenza di condanna pronunciata nei suoi confronti.
    10. Ai sensi del richiamato art. 129 c.p.p., la sentenza impugnata va allora annullata senza rinvio in relazione agli effetti penali per essere il reato contestato alla T. estinto per prescrizione.
    Il ricorso va invece rigettato ai fini civili.
    L’imputata va infine condannata in solido con il responsabile civile alla rifusione delle spese sostenute dalle parti civili per questo giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Annulla l’impugnata sentenza senza rinvio nei confronti di V.M. per non aver commesso il fatto, e nei confronti di T.B. , ai soli fini penali, per essere il reato estinto per prescrizione.
Rigetta il ricorso di T.B. ai fini civili.
Revoca le statuizioni civili nei confronti di V.M. .
Condanna T.B. , in solido con il responsabile civile, alla rifusione delle spese processuali in favore delle costituite parti civili che liquida per ciascuna di esse in Euro 2.500,00 oltre accessori come per legge.

 

 

Suprema Corte di Cassazione

sezione IV

sentenza 18 marzo 2016, n. 11641
Ritenuto in fatto

La parte civile C.L. ricorre avverso la sentenza di cui in epigrafe che, confermando quella di primo grado, ha rigettato l’appello proposto dalla stessa parte civile nei confronti della sentenza del GUP che aveva mandato B.G. assolto con la formula perché il fatto non sussiste dal reato di cui all’articolo 589 c.p.
L’addebito, formalizzato a seguito di imputazione coatta, concerneva la morte del paziente C. G., intervenuta per shock di tipo cardiogeno emopericardico in paziente con dissezione dei tratto ascendente dell’aorta.
La Corte di merito escludeva l’addebito di colpa formalizzato a carico dell’imputato, medico in servizio presso il pronto soccorso, apprezzando che questi aveva agito assolvendo ai propri compiti, allorquando, verificato lo stato del paziente e effettuati gli interventi previsti per la patologia cardiaca diagnosticata, ne aveva predisposto il ricovero nel reparto di cardiologia, per le cure dei caso.
Non era dipeso dal Bollino il fatto che il ricovero era stato disposto nel reparto di chirurgia per indisponibilità di letti.
In ogni caso, il decesso era intervenuto improvvisamente e con effetti immediati e non contrastabili in ragione di evento che ne aveva provocato il rapido dissanguamento interno, che avrebbe potuto essere contrastato – in ipotesi – solo con un intervento chirurgico immediato.
Peraltro, nessun addebito poteva essere elevato al medico del pronto soccorso.
Con il ricorso si censura la decisione proponendo doglianze sul comportamento dei medico, in particolare sotto il profilo dell’erroneità della diagnosi e dell’approccio terapeutico sostanziatosi nella somministrazione di farmaci antidolorifici. Ulteriore censura viene proposta con riferimento al mancato trasferimento in altra struttura, contestandosi sul punto anche le circostanze probatorie utilizzate per la giustificazione della condotta dei sanitario.
E’ stata depositata memoria difensiva nell’interesse dell’imputato con la quale sono state contestate le deduzione della parte ricorrente sostenendo la coerenza e la logicità delle argomentazioni della sentenza impugnata. Con la medesima memoria è stata sostenuta, preliminarmente, l’invalidità della procura speciale in calce al ricorso per cassazione in quanto recante firma di un soggetto diverso rispetto a quello conferente.

Considerato in diritto

L’eccezione di carattere preliminare afferente la validità della procura speciale, sollevata con la memoria difensiva nell’interesse dell’imputato, si palesa infondata, essendo evidente che si tratta di errore materiale.
Ciò premesso, il ricorso, per ampiamente argomentato, è infondato, a fronte di doppia conforme statuizione liberatoria, laddove risulta satisfattivamente spiegata l’assenza di colpa del sanitaria e esclusa la sussistenza del nesso eziologico tra la condotta di questi e l’evento lesivo.
Come è noto, in tema di responsabilità omissiva dei medico per la morte dei paziente, la verifica dell’esistenza del nesso di causalità tra la condotta omissiva dei sanitario e l’evento lesivo presuppone l’effettuazione del cosiddetto “giudizio controfattuale” diretto a stabilire se l’azione o le condotte positive ritenute doverose ed invece omesse, nel caso concreto, ove ipotizzate come poste in essere dall’imputato, sarebbero state idonee ad evitare l’evento od a ritardarne significativamente la sopravvenienza: tale verifica deve in concreto operarsi, in termini di ragionevole certezza (“alto grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”), secondo tutte le circostanze che connotano il caso, e non già in termini di mera probabilità statistica pur rivelatrice di “serie ed apprezzabili probabilità di successo” per l’azione impeditiva dell’evento (cfr. Sezioni unite, 10 luglio 2002, Franzese).
La decisione gravata, in uno con quella di primo grado, ha rispettato questi principi, sia allorquando ha escluso i profili di colpa [per avere il medico dei pronto soccorso assolto ai propri doveri, anche provvedendo al trasferimento del paziente presso il reparto: non gli si poteva addebitare (‘indisponibilità dei letti in quello di cardiologia], sia soprattutto, e decisivamente, allorquando ha ricostruito la causa della morte in termini tali da recidere, in ossequio al necessario vaglio controfattuale, alcuna possibilità concreta di intervento da parte dell’imputato in grado di contrastare l’esito mortale della patologia.
Non va allora dimenticato che, ai fini della responsabilità penale per un reato colposo, non è sufficiente che risulti accertata la violazione di una regola cautelare, che essa si ponga in rapporto causale con l’evento prodottosi e che questo costituisca “concretizzazione del rischio” che la regola cautelare si prefigga di contrastare: è infatti necessario anche che l’evento risulti “evitabile” dalla condotta diligente che si è mancato di tenere (Sezione IV, 20 settembre 2012, Montanaro): ciò che nella specie è stato motivatamente escluso apprezzandosi la qualità della patologia mortale, le modalità di verificazione e la tempistica che ha portato il paziente alla morte.
Al rigetto del ricorso consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

i profili di colpa [per avere il medico dei pronto soccorso assolto ai propri doveri, anche provvedendo al trasferimento del paziente presso il reparto: non gli si poteva addebitare (‘indisponibilità dei letti in quello di cardiologia], sia soprattutto, e decisivamente, allorquando ha ricostruito la causa della morte in termini tali da recidere, in ossequio al necessario vaglio controfattuale, alcuna possibilità concreta di intervento da parte dell’imputato in grado di contrastare l’esito mortale della patologia.
Non va allora dimenticato che, ai fini della responsabilità penale per un reato colposo, non è sufficiente che risulti accertata la violazione di una regola cautelare, che essa si ponga in rapporto causale con l’evento prodottosi e che questo costituisca “concretizzazione del rischio” che la regola cautelare si prefigga di contrastare: è infatti necessario anche che l’evento risulti “evitabile” dalla condotta diligente che si è mancato di tenere (Sezione IV, 20 settembre 2012, Montanaro): ciò che nella specie è stato motivatamente escluso apprezzandosi la qualità della patologia mortale, le modalità di verificazione e la tempistica che ha portato il paziente alla morte.
Al rigetto del ricorso consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna della ricorrente al pagamento delle spese

Suprema Corte di Cassazione

sezione IV

sentenza 18 marzo 2016, n. 11641
Ritenuto in fatto

La parte civile C.L. ricorre avverso la sentenza di cui in epigrafe che, confermando quella di primo grado, ha rigettato l’appello proposto dalla stessa parte civile nei confronti della sentenza del GUP che aveva mandato B.G. assolto con la formula perché il fatto non sussiste dal reato di cui all’articolo 589 c.p.
L’addebito, formalizzato a seguito di imputazione coatta, concerneva la morte del paziente C. G., intervenuta per shock di tipo cardiogeno emopericardico in paziente con dissezione dei tratto ascendente dell’aorta.
La Corte di merito escludeva l’addebito di colpa formalizzato a carico dell’imputato, medico in servizio presso il pronto soccorso, apprezzando che questi aveva agito assolvendo ai propri compiti, allorquando, verificato lo stato del paziente e effettuati gli interventi previsti per la patologia cardiaca diagnosticata, ne aveva predisposto il ricovero nel reparto di cardiologia, per le cure dei caso.
Non era dipeso dal Bollino il fatto che il ricovero era stato disposto nel reparto di chirurgia per indisponibilità di letti.
In ogni caso, il decesso era intervenuto improvvisamente e con effetti immediati e non contrastabili in ragione di evento che ne aveva provocato il rapido dissanguamento interno, che avrebbe potuto essere contrastato – in ipotesi – solo con un intervento chirurgico immediato.
Peraltro, nessun addebito poteva essere elevato al medico del pronto soccorso.
Con il ricorso si censura la decisione proponendo doglianze sul comportamento dei medico, in particolare sotto il profilo dell’erroneità della diagnosi e dell’approccio terapeutico sostanziatosi nella somministrazione di farmaci antidolorifici. Ulteriore censura viene proposta con riferimento al mancato trasferimento in altra struttura, contestandosi sul punto anche le circostanze probatorie utilizzate per la giustificazione della condotta dei sanitario.
E’ stata depositata memoria difensiva nell’interesse dell’imputato con la quale sono state contestate le deduzione della parte ricorrente sostenendo la coerenza e la logicità delle argomentazioni della sentenza impugnata. Con la medesima memoria è stata sostenuta, preliminarmente, l’invalidità della procura speciale in calce al ricorso per cassazione in quanto recante firma di un soggetto diverso rispetto a quello conferente.

Considerato in diritto

L’eccezione di carattere preliminare afferente la validità della procura speciale, sollevata con la memoria difensiva nell’interesse dell’imputato, si palesa infondata, essendo evidente che si tratta di errore materiale.
Ciò premesso, il ricorso, per ampiamente argomentato, è infondato, a fronte di doppia conforme statuizione liberatoria, laddove risulta satisfattivamente spiegata l’assenza di colpa del sanitaria e esclusa la sussistenza del nesso eziologico tra la condotta di questi e l’evento lesivo.
Come è noto, in tema di responsabilità omissiva dei medico per la morte dei paziente, la verifica dell’esistenza del nesso di causalità tra la condotta omissiva dei sanitario e l’evento lesivo presuppone l’effettuazione del cosiddetto “giudizio controfattuale” diretto a stabilire se l’azione o le condotte positive ritenute doverose ed invece omesse, nel caso concreto, ove ipotizzate come poste in essere dall’imputato, sarebbero state idonee ad evitare l’evento od a ritardarne significativamente la sopravvenienza: tale verifica deve in concreto operarsi, in termini di ragionevole certezza (“alto grado di credibilità razionale” o “probabilità logica”), secondo tutte le circostanze che connotano il caso, e non già in termini di mera probabilità statistica pur rivelatrice di “serie ed apprezzabili probabilità di successo” per l’azione impeditiva dell’evento (cfr. Sezioni unite, 10 luglio 2002, Franzese).
La decisione gravata, in uno con quella di primo grado, ha rispettato questi principi, sia allorquando ha escluso i profili di colpa [per avere il medico dei pronto soccorso assolto ai propri doveri, anche provvedendo al trasferimento del paziente presso il reparto: non gli si poteva addebitare (‘indisponibilità dei letti in quello di cardiologia], sia soprattutto, e decisivamente, allorquando ha ricostruito la causa della morte in termini tali da recidere, in ossequio al necessario vaglio controfattuale, alcuna possibilità concreta di intervento da parte dell’imputato in grado di contrastare l’esito mortale della patologia.
Non va allora dimenticato che, ai fini della responsabilità penale per un reato colposo, non è sufficiente che risulti accertata la violazione di una regola cautelare, che essa si ponga in rapporto causale con l’evento prodottosi e che questo costituisca “concretizzazione del rischio” che la regola cautelare si prefigga di contrastare: è infatti necessario anche che l’evento risulti “evitabile” dalla condotta diligente che si è mancato di tenere (Sezione IV, 20 settembre 2012, Montanaro): ciò che nella specie è stato motivatamente escluso apprezzandosi la qualità della patologia mortale, le modalità di verificazione e la tempistica che ha portato il paziente alla morte.
Al rigetto del ricorso consegue ex art. 616 c.p.p. la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

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AVVOCATO APPELLO PENALE CORTE APPELLO BOLOGNA AVVOCATO PENALE PER APPELLO BOLOGNA CESENA FORLI RAVENNA

AVVOCATO APPELLO PENALE CORTE APPELLO BOLOGNA AVVOCATO PENALE BOLOGNA CESENA FORLI RAVENNA

AVVOCATO APPELLO PENALE CORTE APPELLO BOLOGNA AVVOCATO PENALE BOLOGNA CESENA FORLI RAVENNA Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno già chiarito, ad esempio, che la notificazione della citazione dell’imputato effettuata presso il domicilio reale a mani di persona convivente, anziché presso il domicilio eletto, non integra necessariamente una ipotesi di omissione della notificazione ex art. 179 cod. proc. pen., ma da luogo, di regola, ad una nullità di ordine generale a norma dell’art. 178 cod. proc. pen., lett. c), soggetta alla sanatoria speciale di cui all’art. 184 cod. proc. pen., comma 1, alle sanatorie generali di cui all’art. 183 e alle regole di deducibilità di cui all’art. 182 cod. proc. pen., oltre che ai termini di rilevabilità di cui all’art. 180 cod. proc. pen., sempre che non appaia in astratto o risulti in concreto inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte del destinatario […].

AVVOCATO APPELLO PENALE CORTE APPELLO BOLOGNA AVVOCATO PENALE BOLOGNA CESENA FORLI RAVENNA

DOMANDA : IN MATERIA PENALE QUANDO PUO’ ESSERE PROPOSTO APPELLO?

Salvo quanto previsto dagli articoli 443, comma 3, 448, comma 2, 579 e 680, il pubblico ministero e l’imputato possono appellare contro le sentenze di condanna.

L’imputato e il pubblico ministero possono appellare contro le sentenze di proscioglimento nelle ipotesi di cui all’articolo 603, comma 2, se la nuova prova è decisiva. Qualora il giudice, in via preliminare, non disponga la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale dichiara con ordinanza l’inammissibilità dell’appello. Entro quarantacinque giorni dalla notifica del provvedimento le parti possono proporre ricorso per cassazione anche contro la sentenza di primo grado.

Sono inappellabili le sentenze di condanna per le quali è stata applicata la sola pena dell’ammenda.

ACHIAMA AFFIDATI

DOMANDA :QUANDO E COME PUO’ ESSERE PROPOSTO APPELLO INCIDENTALE ?

La parte che non ha proposto impugnazione può proporre appello incidentale entro quindici giorni da quello in cui ha ricevuto la comunicazione o la notificazione previste dall’articolo 584.

L’appello incidentale è proposto, presentato e notificato a norma degli articoli 581, 582, 583 e 584.

L’appello incidentale del pubblico ministero produce gli effetti previsti dall’articolo 597 comma 2; esso tuttavia non ha effetti nei confronti del coimputato non appellante che non ha partecipato al giudizio di appello. Si osservano le disposizioni previste dall’articolo 587.

L’appello incidentale perde efficacia in caso di inammissibilità dell’appello principale o di rinuncia allo stesso.

DOMANDA : QUALE E’ IL GIUDICE COMPETENTE PER L’APPELLO PENALE?

Sull’appello proposto contro le sentenze pronunciate dal tribunale decide la corte di appello.

Sull’appello proposto contro le sentenze della corte di assise decide la corte di assise di appello.

Salvo quanto previsto dall’articolo 428, sull’appello contro le sentenze pronunciate dal giudice per le indagini preliminari, decidono, rispettivamente, la corte di appello e la corte di assise di appello, a seconda che si tratti di reato di competenza del tribunale o della corte di assise.

DOMANDA QUALE E’ LA COGNIZIONE DEL GIUDICE DI APPELLO PENALE?

 

L’appello attribuisce al giudice di secondo grado la cognizione del procedimento limitatamente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti.

Quando appellante è il pubblico ministero:

  1. a) se l’appello riguarda una sentenza di condanna, il giudice può, entro i limiti della competenza del giudice di primo grado, dare al fatto una definizione giuridica più grave, mutare la specie o aumentare la quantità della pena, revocare benefici, applicare, quando occorre, misure di sicurezza e adottare ogni altro provvedimento imposto o consentito dalla legge;
  2. b) se l’appello riguarda una sentenza di proscioglimento, il giudice può pronunciare condanna ed emettere i provvedimenti indicati nella lettera a) ovvero prosciogliere per una causa diversa da quella enunciata nella sentenza appellata;
  3. c) se conferma la sentenza di primo grado, il giudice può applicare, modificare o escludere, nei casi determinati dalla legge, le pene accessorie e le misure di sicurezza.

Quando appellante è il solo imputato, il giudice non può irrogare una pena più grave per specie o quantità, applicare una misura di sicurezza nuova o più grave, prosciogliere l’imputato per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza appellata né revocare benefici, salva la facoltà, entro i limiti indicati nel comma 1, di dare al fatto una definizione giuridica più grave, purché non venga superata la competenza del giudice di primo grado.

In ogni caso, se è accolto l’appello dell’imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati per la continuazione, la pena complessiva irrogata è corrispondentemente diminuita.

Con la sentenza possono essere applicate anche di ufficio la sospensione condizionale della pena, la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale e una o più circostanze attenuanti; può essere altresì effettuato, quando occorre, il giudizio di comparazione a norma dell’articolo 69 del codice penale.

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA,AVVOCATO PENALISTA FORLI’,AVVOCATO PENALISTA RAVENNA,AVVOCATO PENALISTA CESENA

 AFOTOPROCESSOMANETTE SCRITTA

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno già chiarito, ad esempio, che la notificazione della citazione dell’imputato effettuata presso il domicilio reale a mani di persona convivente, anziché presso il domicilio eletto, non integra necessariamente una ipotesi di omissione della notificazione ex art. 179 cod. proc. pen., ma da luogo, di regola, ad una nullità di ordine generale a norma dell’art. 178 cod. proc. pen., lett. c), soggetta alla sanatoria speciale di cui all’art. 184 cod. proc. pen., comma 1, alle sanatorie generali di cui all’art. 183 e alle regole di deducibilità di cui all’art. 182 cod. proc. pen., oltre che ai termini di rilevabilità di cui all’art. 180 cod. proc. pen., sempre che non appaia in astratto o risulti in concreto inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte del destinatario […].

ABANCOSCERITTANel caso concreto, la censura risulta infondata perché il rapporto fiduciario esistente tra l’imputato ed il difensore, al quale la citazione è stata notificata, rendeva tale notificazione comunque idonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte del destinatario; il profilo del rapporto fiduciario che lega l’imputato al suo difensore, tale da implicare il sorgere di un rapporto di continua e doverosa informazione da parte di quest’ultimo nei confronti del suo cliente, che riguarda ovviamente, in primo luogo, la comunicazione degli atti, è stato posto in rilievo in una pronuncia della Corte Costituzionale (n. 136 del 5 maggio 2008), così come ripetutamente nella giurisprudenza della Corte di legittimità è stato posto in rilievo l’onere di diligenza a carico del difensore che sia consegnatario delle notificazioni, sia pure con specifico riferimento all’onere del difensore di assicurare la funzionalità degli apparecchi di cui è dotato il suo studio professionale […]. Tale dovere di informazione da parte del difensore nei confronti del proprio assistito, sia pure riferito in generale alla illustrazione dei diritti e facoltà dell’imputato e degli atti che lo riguardano, era stato già affermato dalla Corte di Strasburgo (Corte EDU 18/10/2006 Hermi c. Italia; Corte EDU 28/02/2008 Demebukov c. Bulgaria), dovendosi fare affidamento anche su tale dovere nell’ottica di bilanciare il diritto di difesa con le esigenze di celerità del processo […]. Con specifico riguardo, poi, al bilanciamento tra il principio della ragionevole durata del processo ed il diritto di difesa, che trova il suo punto d’integrazione nell’accertamento della concreta lesività dell’atto asseritamente nullo in relazione all’interesse che la regola violata mira a tutelare, non può essere ignorato il particolare regime della sanatoria delle nullità non assolute concernenti citazioni, avvisi e notificazioni previsto dall’art. 184 cod. proc. pen., che permette di ritenere sanata la nullità sul mero presupposto che la parte interessata sia comparsa ovvero abbia rinunciato a comparire, privilegiando, tra i diversi scopi ai quali gli atti comunicatori sono destinati (che possono consistere anche nella predisposizione di una serie di attività difensive propedeutiche alla partecipazione all’udienza), quello della comparizione

Suprema Corte di Cassazione

sezione V

sentenza 5 febbraio 2016, n. 4828

Ritenuto in fatto 

Il difensore di C.O. e R.G. ricorre, con atto unico curato nell’interesse di entrambi gli assistiti, avverso la pronuncia indicata in epigrafe, recante la conferma della sentenza emessa dal Tribunale di Bologna in data 03/10/2011: gli imputati risultano essere stati condannati a pene ritenute di giustizia in ordine a un addebito di furto pluriaggravato.

La difesa lamenta:

– manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata, nonché violazione dell’art. 157 cod. proc. pen..

Si fa presente nel ricorso che la notifica del decreto di citazione di entrambi gli imputati in vista del giudizio di appello era avvenuta presso il difensore, ai sensi dell’art. 157, comma 8-bis, del codice di rito, quando invece sarebbe stato doveroso effettuarla presso il domicilio eletto (stante il carattere suppletivo della norma appena richiamata). In ogni caso, risulterebbe erronea l’argomentazione della Corte territoriale secondo cui la prova della concreta conoscenza, da parte degli odierni ricorrenti, della data di fissazione dell’udienza derivava dalla circostanza che il difensore aveva formalizzato una espressa richiesta di rinvio in ragione del vizio anzidetto: nulla, infatti, imponeva alla difesa di documentare il venir meno di occasioni di contatto con gli assistiti, dal momento che il legale ben avrebbe potuto sollecitare la rinnovazione della notifica irrituale sulla base del solo esame degli atti, e senza confrontarsi con gli stessi imputati.

– mancanza della motivazione, nonché inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 62, n. 4, e 62-bis cod. pen..

Nella fattispecie concreta il C. ed il R. avrebbero meritato la concessione delle circostanze attenuanti generiche, nonché dell’attenuante della particolare tenuità del danno patrimoniale arrecato, almeno con giudizio di equivalenza sulle aggravanti in rubrica: in particolare, non potrebbe condividersi l’assunto della Corte bolognese, secondo cui una borsa da viaggio contenente vestiario ed effetti personali ha sicuramente valore non modesto.

Considerato in diritto 

  1. Il ricorso è fondato, con riguardo al vizio processuale dedotto con il primo motivo di doglianza.

1.1 Deve innanzi tutto chiarirsi che, nella fattispecie concreta, sia il C. che il R. avevano dichiarato i rispettivi domicili presso luoghi determinati: il primo in (OMISSIS) presso la famiglia Ca. (in atti, peraltro, si rinviene a f. 23 una formale elezione di domicilio in quel recapito); il secondo al medesimo indirizzo (sempre al Blocco 4, ma alla Scala 10, interno 5). Tali dati risultano pacificamente attestati anche nell’intestazione della sentenza impugnata. È altrettanto indiscutibile:

– che i due imputati ricevettero la notifica del decreto di citazione per il processo di appello presso il loro comune difensore, con espresso richiamo alla norma di cui all’art. 157, comma 8-bis, del codice di rito;

– che la difesa, non comparendo gli imputati, eccepì il lamentato vizio già in limine all’udienza fissata per la trattazione del giudizio di secondo grado, rinnovando l’identica questione con gli odierni motivi di ricorso.

1.2 A sostegno della propria decisione, di ritenere valide le anzidette notifiche, la Corte territoriale invoca diffusamente un precedente giurisprudenziale di legittimità (Cass., Sez. IV, n. 16398 del 17/03/2015, rie. Gnudi), nella cui motivazione si legge: “occorre […] ricordare come la notificazione eseguita in luogo diverso dal domicilio eletto o dichiarato non sia per ciò solo equiparabile all’omessa notificazione. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno già chiarito, ad esempio, che la notificazione della citazione dell’imputato effettuata presso il domicilio reale a mani di persona convivente, anziché presso il domicilio eletto, non integra necessariamente una ipotesi di omissione della notificazione ex art. 179 cod. proc. pen., ma da luogo, di regola, ad una nullità di ordine generale a norma dell’art. 178 cod. proc. pen., lett. c), soggetta alla sanatoria speciale di cui all’art. 184 cod. proc. pen., comma 1, alle sanatorie generali di cui all’art. 183 e alle regole di deducibilità di cui all’art. 182 cod. proc. pen., oltre che ai termini di rilevabilità di cui all’art. 180 cod. proc. pen., sempre che non appaia in astratto o risulti in concreto inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte del destinatario […].

Nel caso concreto, la censura risulta infondata perché il rapporto fiduciario esistente tra l’imputato ed il difensore, al quale la citazione è stata notificata, rendeva tale notificazione comunque idonea a determinare la conoscenza effettiva dell’atto da parte del destinatario; il profilo del rapporto fiduciario che lega l’imputato al suo difensore, tale da implicare il sorgere di un rapporto di continua e doverosa informazione da parte di quest’ultimo nei confronti del suo cliente, che riguarda ovviamente, in primo luogo, la comunicazione degli atti, è stato posto in rilievo in una pronuncia della Corte Costituzionale (n. 136 del 5 maggio 2008), così come ripetutamente nella giurisprudenza della Corte di legittimità è stato posto in rilievo l’onere di diligenza a carico del difensore che sia consegnatario delle notificazioni, sia pure con specifico riferimento all’onere del difensore di assicurare la funzionalità degli apparecchi di cui è dotato il suo studio professionale […]. Tale dovere di informazione da parte del difensore nei confronti del proprio assistito, sia pure riferito in generale alla illustrazione dei diritti e facoltà dell’imputato e degli atti che lo riguardano, era stato già affermato dalla Corte di Strasburgo (Corte EDU 18/10/2006 Hermi c. Italia; Corte EDU 28/02/2008 Demebukov c. Bulgaria), dovendosi fare affidamento anche su tale dovere nell’ottica di bilanciare il diritto di difesa con le esigenze di celerità del processo […]. Con specifico riguardo, poi, al bilanciamento tra il principio della ragionevole durata del processo ed il diritto di difesa, che trova il suo punto d’integrazione nell’accertamento della concreta lesività dell’atto asseritamente nullo in relazione all’interesse che la regola violata mira a tutelare, non può essere ignorato il particolare regime della sanatoria delle nullità non assolute concernenti citazioni, avvisi e notificazioni previsto dall’art. 184 cod. proc. pen., che permette di ritenere sanata la nullità sul mero presupposto che la parte interessata sia comparsa ovvero abbia rinunciato a comparire, privilegiando, tra i diversi scopi ai quali gli atti comunicatori sono destinati (che possono consistere anche nella predisposizione di una serie di attività difensive propedeutiche alla partecipazione all’udienza), quello della comparizione.

amanette2SCRITTALa norma non descrive, dunque, una vera e propria ipotesi di sanatoria per il raggiungimento dello scopo dell’atto, come invece prevede in via generale per le altre nullità l’art. 183 cod. proc. pen., lett. b), ma consente all’interprete di escludere l’invalidità processuale sul mero presupposto che il destinatario sia stato messo in grado di partecipare all’udienza […]. Il compito dell’interprete è, dunque, quello di bilanciare esigenze di garanzia e celerità del processo, privilegiando l’accertamento della concreta lesività della violazione delle forme del processo, secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata, dunque rispettosa dell’art. 111 Cost., comma 2, che stabilisce che la legge deve assicurare la durata ragionevole del processo, ed al contempo conforme al principio enunciato dall’art. 6 CEDU, che nella lettura della Corte di Strasburgo impone il bilanciamento di interessi contrapposti desumibili dalla complessità del caso concreto, dalla condotta del ricorrente e dal comportamento dell’Autorità […]. L’attuale disciplina delle notificazioni è indubbiamente ispirata all’obiettivo di evitare appesantimene procedurali e, in particolare, le norme in tema di sanatoria delle nullità delle notificazioni, in quanto prevedono che l’imputato, pur sanando con la propria comparizione l’invalidità dell’atto, possa chiedere un termine per la difesa, sono chiaramente orientate a bilanciare i suindicati contrapposti interessi, privilegiando la celerità del processo sull’invalidità di forme del procedimento che non si siano in concreto rivelate lesive dell’interesse che miravano a tutelare, imponendo all’interprete di valutarle in tal caso alla stregua di mere irregolarità […].

E poiché, in virtù del già richiamato rapporto fiduciario che lega l’imputato al suo difensore, è ricorrente nella giurisprudenza della Corte di legittimità la massima per cui nel caso di nomina di un difensore di fiducia, la notificazione presso quest’ultimo è del tutto equiparabile, ai fini della conoscenza effettiva dell’atto, alla notifica all’imputato personalmente […], in difetto di qualsivoglia riferimento nel ricorso a circostanze particolari che nel caso concreto abbiano impedito tale effettiva conoscenza, costituirebbe interpretazione non conforme ai principi costituzionali sottesi alla celerità del processo (si allude alla presunzione di non colpevolezza, di cui all’art. 27 Cost., comma 2, ed alla funzione di emenda della pena, così come richiamata dall’art. 27 Cost., comma 3) negare la sanatoria della nullità della notificazione eseguita presso il difensore sul mero rilievo del diverso luogo in cui la notificazione è stata effettuata […].

La Corte di Cassazione ha, inoltre, rimarcato in più occasioni la differenza tra la notifica presso il difensore di ufficio e quella presso il difensore di fiducia, avendo ad esempio affermato che la notifica della sentenza contumaciale effettuata nei confronti del difensore di fiducia costituisce prova di una conoscenza effettiva […], ulteriormente precisando che in tema di restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale, ai sensi del disposto di cui all’art. 175 cod. proc. pen., comma 2, come novellato dalla legge n. 60 del 2005, la notificazione presso il difensore di fiducia è del tutto equiparabile, ai fini della conoscenza effettiva dell’atto, alla notifica all’imputato personalmente […]. La citata equiparazione, lungi dal ridursi ad una mera fictio iuris, è ampiamente giustificata dalla natura e dalla sostanza del rapporto professionale che intercorre tra l’avvocato difensore nominato di fiducia dall’imputato e l’imputato stesso, il quale proprio nel momento in cui da il mandato al professionista con riguardo ad uno specifico procedimento, dimostra (o conferma) di essere effettivamente a conoscenza di tale procedimento. È, pertanto, del tutto ragionevole ritenere che, anche successivamente alla nomina, il perdurante rapporto professionale intercorrente tra l’imputato e il difensore di fiducia continui a consentire al primo di mantenersi informato sugli sviluppi del procedimento e di concordare con il difensore le scelte difensive ritenute più idonee (Cass., Sez. IV, n. 34377 del 13/07/2011, Bianco, Rv 251114)”.

1.3 Le pur in larga parte condivisibili, su un piano generale, argomentazioni esposte nella decisione appena richiamata risentono delle peculiarità di quella fattispecie concreta: fattispecie che, malgrado quanto evidenziato dalla Corte bolognese per ritenere qui applicabili i principi della sentenza Gnudi, risultava ben diversa rispetto al caso oggi in esame.

Mentre il C. ed il R. , come detto, ricevettero presso il difensore (dove mai avevano eletto domicilio) la notifica di atti che avrebbero dovuto essere inviati presso i domicili da loro dichiarati, nella sentenza Gnudi l’imputato aveva eletto domicilio presso il difensore, quindi – ferma restando la nomina – aveva inteso revocare l’elezione de qua, e non di meno la notifica dell’atto di interesse era avvenuta ancora presso il legale, piuttosto che alla sua residenza anagrafica.

Va altresì precisato che pure la sentenza Bianco, menzionata da ultimo nel passo della sentenza Gnudi espressamente riportato, afferisce ad un caso del tutto particolare (la ritenuta validità di una notifica effettuata presso il secondo difensore di fiducia di un imputato, a fronte del decesso del primo difensore, nel cui studio l’interessato aveva eletto domicilio).

Tanto premesso, non sembra al collegio che – pure in presenza di un rapporto fiduciario ancora in atto tra l’imputato ed il proprio difensore – il vigente dato normativo possa essere interpretato in termini tali da pervenire alla generalizzata conclusione che la notifica di un atto presso il difensore di fiducia sia comunque valida (conclusione che, pacificamente, il tenore delle norme processuali non consente): al di là del rilievo che possa presumersi di fatto, in termini di più o meno completa certezza, che un atto pervenuto all’avvocato nominato da Tizio sia noto a quest’ultimo, visto il dovere del professionista e l’interesse dell’assistito a mantenere costanti le reciproche comunicazioni, ove Tizio abbia eletto o dichiarato domicilio in un dato luogo è in quel luogo che egli ha diritto a ricevere gli atti del processo che lo riguarda. Non a caso, ed anzi in linea con tale rilievo, laddove la notifica pervenga a Tizio presso il suo difensore di fiducia si viene a realizzare pacificamente una ipotesi di nullità (come la stessa sentenza Gnudi ricorda): nullità che, per quanto sanabile, esclude a priori una qualsivoglia equiparazione tra notifica all’interessato secundum legem e notifica al suo difensore.

Secondo costante giurisprudenza, infatti, “la nullità conseguente alla notificazione all’imputato del decreto di citazione a giudizio presso lo studio del difensore di fiducia invece che presso il domicilio eletto è d’ordine generale a regime intermedio, perché idonea comunque a determinare una conoscenza effettiva dell’atto in ragione del rapporto fiduciario con il difensore, sicché é soggetta ai termini di deduzione di cui all’art. 182, comma secondo, cod. proc. pen.” (Cass., Sez. II, n. 35345 del 12/05/2010, Rummo, Rv 248401; negli stessi termini, v., da ultimo, Cass., Sez. IV, n. 40066 del 17/09/2015, Bellucci). Ergo, seppure la conoscenza effettiva dell’atto può concretamente dedursi da una notifica siffatta, la nullità rimane configurabile e ritualmente deducibile: come, nel caso oggi in esame, senz’altro avvenuto.

1.4 Certamente erroneo, del resto, appare l’assunto della Corte territoriale secondo cui le notifiche de quibus avrebbero dovuto intendersi valide perché effettuate ai sensi dell’art. 157, comma 8-bis, del codice di rito. Una parte della giurisprudenza, in vero, ha affermato che “in tema di notificazioni, è rituale la procedura di notifica mediante consegna al difensore di fiducia, prevista dall’art. 157, comma ottavo bis, cod. proc. pen., anche nel caso di imputato che abbia previamente dichiarato o eletto il domicilio per le notificazioni ai sensi dell’art. 161 cod. proc. pen.” (Cass., Sez. III, n. 6790 del 09/01/2008, Salvietti, Rv 238364); tale soluzione, tuttavia, non può essere condivisa, dovendosi piuttosto privilegiare l’interpretazione secondo cui “è nulla la notifica del decreto di fissazione dell’udienza per il giudizio di appello eseguita, ex art. 157, comma ottavo bis, cod. proc. pen., presso il difensore di fiducia dell’imputato, nonostante l’esistenza agli atti del domicilio ritualmente dichiarato dall’imputato, in quanto, in tal caso, il domicilio legale non può prevalere su quello dichiarato, considerato che l’art. 157, comma ottavo bis cod. proc. pen. è chiaramente riferibile, nell’organizzazione della norma in cui si inserisce, alle ipotesi considerate dai commi precedenti; ne consegue che tale nullità tempestivamente eccepita comporta la nullità del giudizio di appello e della sentenza impugnata” (Cass., Sez. V, n. 8108 del 25/01/2007, Landro, Rv 236522).

Nella motivazione della sentenza appena richiamata, ai cui principi il collegio presta piena adesione, viene più diffusamente spiegato che “l’art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. è chiaramente riferibile, nell’organizzazione della norma in cui s’inserisce, alle ipotesi considerate dai commi precedenti. La stessa relazione al decreto chiariva che la norma regola esclusivamente le notificazioni all’imputato non detenuto che abbia nominato un difensore di fiducia senza provvedere a dichiarare o eleggere domicilio ai sensi dell’art. 161″. Il fatto poi che in sede di conversione sia stato eliminato, dell’art. 161 cod. proc. pen., il comma 4-bis precedentemente introdotto dal d.l. n. 17 del 2005, art. 2, comma 2, che prevedeva “in caso di nomina di difensore di fiducia le notificazioni alla persona sottoposta alle indagini o all’imputato, che non abbia eletto o dichiarato domicilio, sono eseguite mediante consegna al difensore”, rende evidente che il domicilio “legale”, che si determina soltanto nel caso in cui sia stato necessario espletare, per la prima notificazione, le procedure di cui ai precedenti commi dell’art. 157, non è comunque destinato ad operare nel caso di autonoma elezione o dichiarazione di domicilio” (l’orientamento di cui si è data ora contezza ha trovato recente conferma con la sentenza della Sezione Seconda n. 41735 del 22/09/2015, ric. Casali).

  1. Si impongono pertanto, dovendosi ritenere assorbite le questioni di cui al secondo motivo di ricorso, le determinazioni di cui al dispositivo che segue.

P.Q.M. 

Annulla la sentenza impugnata, con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di appello di Bologna.

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA,AVVOCATO PENALISTA FORLI’,AVVOCATO PENALISTA RAVENNA,AVVOCATO PENALISTA CESENA

Suprema Corte di Cassazione

sezione VI
Sentenza 14 gennaio 2014, n. 1286

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SESTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE ROBERTO Giovanni – Presidente
Dott. LEO Guglielmo – Consigliere
Dott. CITTERIO Carlo – rel. Consigliere
Dott. DI STEFANO Pierluigi – Consigliere
Dott. VILLONI Orlando – Consigliere
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS) N. IL (OMISSIS);
avverso l’ordinanza n. 196/2013 TRIB. LIBERTA’ di CATANZARO, del 25/07/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARLO CITTERIO;
sentite le conclusioni del PG Dott. Riello per l’inammissibilita’ in sub. Il rigetto;
Udito il difensore Avv. (OMISSIS) per l’accoglimento del ricorso.

CONSIDERATO IN FATTO

  1. Il Tribunale di Catanzaro ha dichiarato inammissibile il riesame proposto da (OMISSIS), non indagato e terzo sequestrato, avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal locale GIP il 29.6.13, perche’ la richiesta era stata presentata dal difensore privo di espressa e autonoma procura alle liti ex articolo 83 c.p.c.: in particolare, vi era solo un “mandato difensivo allegato al fascicolo che conferiva genericamente al legale ampi poteri non meglio specificati”, senza alcun “esplicito richiamo al tipico mezzo di impugnazione prescelto”, non venendo “menzionata l’attivita’ processuale da compiere ne’ il mezzo di gravame del riesame”, senza che potesse aver rilievo il riferimento “fatto approssimativamente ed immotivatamente all’articolo 322 c.p.p. con riferimento ad un apoditticamente dedotto diritto alla restituzione di quanto in sequestro”.
    2. Ricorre il (OMISSIS) a mezzo del difensore avv. (OMISSIS), enunciando due motivi:
    – violazione di legge in relazione agli articoli 83 e 84 c.p.c., articolo 122 c.p.p., articolo 322 c.p.p., comma 1 e articolo 125 c.p.p., comma 1: all’istanza di riesame sarebbe stata allegata rituale procura speciale rilasciata dal terzo sequestrato sotto forma di scrittura privata autenticata dal difensore, atto non costituente mero mandato difensivo. In particolare tale atto conterrebbe: l’espresso ed esclusivo riferimento al sequestro operato in via d’urgenza nell’ambito dell’individuato specifico procedimento penale, la designazione del difensore quale procuratore speciale “per il compimento di tutti gli atti nell’ambito dell’indicato procedimento”, l’indicazione della data di emissione del provvedimento impugnato e del numero identificativo del relativo procedimento; per l’indicazione dei poteri conferiti rileverebbe ex lege la disciplina dell’articolo 84 c.p.c., da intendersi riferita allo specifico grado e procedimento quando non diversamente precisato. Determinante a dirimere ogni eventuale incertezza sarebbe la constatazione che il terzo sequestrato puo’ agire solo per il rimedio effettivamente attivato, sicche’ appunto nessuna incertezza sarebbe anche astrattamente ipotizzabile;
    – violazione di legge in relazione all’articolo 182 c.p.c., comma 2 (come modificato dalla Legge n. 69 del 2009), articoli 24 e 113 Cost., per non avere il Tribunale assegnato termine perentorio per il rilascio al difensore di valida procura speciale.

RAGIONI DELLA DECISIONE

  1. E’ fondato il primo motivo di ricorso, il che assorbe la questione di diritto posta dal secondo motivo (sulla quale appare comunque opportuno ricordare che l’insegnamento richiamato in ricorso, confermato anche da Sez. 6, sent. 1289/2013, trova diversa soluzione in Sez. 5, ord. 10972/2013 e soprattutto Sez. 3, sent. 23107/2013).
    3.1 Tale primo motivo impone l’approfondimento di due aspetti.
    3.1.1 Il primo attiene alla funzione ed al contenuto della procura speciale prevista dall’articolo 100 c.p.p. rispetto alla (mera?) nomina.
    Secondo il codice di rito penale, l’imputato – che non puo’ difendersi da solo – deve essere assistito da difensore (non piu’ di due, articolo 96 c.p.p., comma 1 e articolo 24 disp. att. c.p.p.) nominato da lui con dichiarazione resa, consegnata o trasmessa all’autorita’ giudiziaria (articolo 96), o dall’ufficio che procede (articolo 97). Al difensore competono facolta’ e diritti che la legge riconosce all’imputato, salvo quelli che la legge riserva personalmente a quest’ultimo (articolo 99, comma 1). Solo per l’esercizio di questi ultimi (es. richiesta di rito alternativo, articolo 438, comma 3 e articolo 446, comma 3, e rinuncia all’impugnazione, articolo 589, comma 2) il difensore deve essere munito di un’autonoma e specifica procura speciale (quella disciplinata dall’articolo 122, il cui contenuto deve contenere le indicazioni richieste specificamente dalla legge nonche’ la determinazione dell’oggetto per cui e’ conferita e dei fatti ai quali si riferisce). Il difensore rappresenta l’imputato in udienza quando questi e’ stato dichiarato contumace (articolo 420 quater, comma 2) o dopo essere comparso si e’ allontanato dall’udienza (articolo 420 quinquies, comma 2).
    La parte privata diversa dall’imputato (articolo 100: parte civile, responsabile civile, persona civilmente obbligata per l’ammenda) “sta in giudizio col ministero di un difensore munito di procura speciale conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata dal difensore o da altra persona abilitata” (articolo 101). Secondo consolidata giurisprudenza di legittimita’, il terzo sequestrato quando agisce all’interno delle procedure incidentali penali e’ parificato alla parte privata diversa dall’imputato e quindi puo’ essere nel processo col ministero di un difensore munito di procura speciale (per tutte, Sez. 3, ord. 8942/2012).
    La “procura speciale” di cui all’articolo 100 e la “procura speciale” di cui all’articolo 122 c.p.p. sono atti del tutto diversi per funzione e contenuto.
    La “procura speciale” di cui all’articolo 100 altro non e’, in definitiva, che l’atto con cui la parte privata non imputato nomina il difensore che deve svolgere le sue difese nel processo penale. Essa si presume conferita soltanto per un determinato grado del processo, quando nell’atto non e’ espressa volonta’ diversa.
    La “procura speciale” di cui all’articolo 122 c.p.p., per quanto riguarda queste parti private, e’ invece l’atto con il quale viene attribuita anche la capacita’ di essere il soggetto del rapporto processuale, non solo quindi (come e’ nel caso dell’articolo 100) colui che assiste e svolge le difese del soggetto del rapporto processuale (che in questo caso rimane la parte privata).
    Solare e’ sul punto la sintesi contenuta nella motivazione di SU n. 44712/2004, secondo cui “conclusivamente, la procura di cui agli articoli 76 e 122 c.p.p. tende ad attribuire al procuratore la capacita’ di essere soggetto del rapporto processuale, al fine di promuovere l’istanza risarcitoria in nome e per conto del danneggiato; la procura ex articolo 100 mira a conferire un valido mandato defensionale della parte rappresentata, onde far valere in giudizio la pretesa di detta parte.

CIRCONVENZIONE DI INCAPACE-REATO-ELEMENTI –AVVOCATO PENALISTA BOLOGNALa differenza tra le due procure e’ dunque radicale e tale resta anche quando unitamente alla prima venga, con lo stesso atto, conferita alla stessa persona anche la seconda: la qual cosa e’ ben possibile in quanto, pur in presenza di distinte disposizioni normative, non si rinviene nell’ordinamento una disposizione che vieti il cumulo, in un unico atto, di tali distinte scritture”.
Nessun equivoco, rispetto a tale chiara distinzione, puo’ sorgere in ragione del richiamo all’articolo 83 c.p.c.. Questa norma, che disciplina la presenza della parte nel processo civile col ministero di un difensore (articolo 82, commi 1 e 2), dispone che in tal caso questi deve essere munito di “procura”; la rubrica dell’articolo 83 la qualifica come “procura alle liti”; il comma 2 la distingue in generale e speciale (ma sempre con riferimento alle liti, non “ad negotia”: Cass. civ. Sez. 3 sent. 11765/2002; la seconda, quella speciale, essendo comunque necessaria quando espressamente previsto dalla legge: Cass. civ. Sez. 3 sent. 7084/2006) e il quarto comma prevede che quella speciale si presume conferita solo per un determinato grado del processo, quando nell’atto non sia espressa volonta’ diversa. Secondo l’articolo 84 c.p.c., poi, quando la parte sta in giudizio col ministero del difensore, questi puo’ nel suo interesse compiere e ricevere tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati.
E’ utile in proposito richiamare un altro passaggio della motivazione della ricordata SU sent. 44712/2004. Nel chiarire il contenuto normativo dell’istituto della procura speciale rilasciata ai sensi dell’articolo 100 c.p.p. dalla parte privata non imputato, le Sezioni unite evidenziano l’essenza del problema processuale: “la parte civile non puo’ difendersi da sola, ma deve stare in giudizio con il ministero di un difensore, munito di procura speciale”. Questa, prosegue la motivazione della sentenza, attribuisce esclusivamente lo jus postulandi, con il potere di compiere e ricevere tutti gli atti del procedimento necessari allo svolgimento dell’azione civile (nel processo penale): attribuisce, pertanto, “una capacita’ di schietto diritto processuale che risponde ad un’esigenza evidentemente pubblicistica, con l’evidente intenzione del legislatore di modellare questa “procura alle liti” sull’omologo istituto processual-civilistico disciplinato dall’articolo 83 c.p.c..
Ecco allora che il riferimento “diretto” agli articoli 83 e 84 c.p.c. mai potrebbe essere valorizzato per bypassare l’autonomo istituto processualpenalistico della “procura speciale” ex articolo 100 c.p.p., o per modificarne contenuto e rilevanza. In particolare, ad esempio, la specialita’ della disciplina processualpenalistica esclude che nel processo penale possa aver rilievo una “procura generale alle liti”, che invece e’ legittima ed efficace per la partecipazione attraverso il difensore (in tali termini generali incaricato) nel processo civile.
3.1.1.1 La conclusione cui si deve pervenire e’ pertanto che anche per il terzo sequestrato, in quanto soggetto portatore di interessi civilistici, la presenza processuale nei casi in cui cio’ e’ consentito avviene attraverso difensore nominato con atto denominato “procura speciale” (ex articolo 100), in luogo della “nomina” (di cui all’articolo 96 c.p.p.) come e’ per l’imputato.
In altri termini, pare davvero non individuabile, nell’ambito del rapporto professionale tra avvocato e parte privata non imputato che sia intenzionata a partecipare a momenti del procedimento penale per la tutela dei propri interessi civili, uno spazio logico-giuridico per configurare un atto di “nomina” che non sia per se’ “procura speciale” ex articolo 100 c.p.p., anche in ragione dell’assenza di alcuna formula sacramentale/costitutiva, della seconda rispetto alla prima, prevista o imposta dalla norma processuale.
Puo’ quindi affermarsi il principio di diritto che dal punto di vista funzionale, a cio’ che rappresenta l’atto di nomina ex articolo 96 c.p.p. per l’imputato, corrisponde la “procura speciale ex articolo 100 c.p.c.” per la parte privata che agisce per la tutela di interessi civili, e quindi anche per il terzo sequestrato.
Significativamente, infatti, ne’ l’articolo 96 ne’ l’articolo 100 disciplinano il contenuto formale del conferimento del mero incarico di difensore che a questi attribuisce la mera capacita’ processuale, cui ex lege conseguono gli effetti prima ricordati (a differenza di quanto ad esempio previsto per la procura speciale ex articolo 122 o per la dichiarazione di costituzione di parte civile, articolo 78).
E la parziale diversita’ di tali effetti (ad es. la domiciliazione ex lege della parte privata non imputato presso il difensore, articolo 100, comma 5; la presunzione di efficacia per il solo grado in cui e’ conferita, articolo 100, comma 3) attiene piuttosto al diverso ruolo ed all’accessorieta’ della parte privata non imputato nel processo penale, che non alla diversa denominazione degli atti di “incarico defensionale” dei rispettivi difensori. Diversa denominazione, ecco il punto, che invero non incide sul contenuto di tali atti, riguardante esclusivamente il conferimento del mero incarico defensionale da parte di soggetto che autonomamente non puo’ svolgere le proprie difese nel processo.
In definitiva, cio’ che solo rileva nell’atto che si limita a conferire l’incarico al difensore, tanto per l’imputato (ex articolo 96) quanto per la parte privata non imputato (ex articolo 100), e’ la chiara manifestazione di volonta’ (Sez. 5, sent. 5204/1998; Sez. 6, sent. 16114/2012) con l’individuazione della specifica procedura per la quale cio’ avviene (Sez. 1, sent. 17702/2010) e degli elementi identificativi del professionista (Sez. 5, sent. 34266/2009).
3.2 Il secondo aspetto, chiariti i termini in diritto che precedono (la nomina ex articolo 96 e la procura speciale ex articolo 100, come gia’ notato, non si differenziano per funzione, contenuto e tantomeno formule sacramentali/costitutive), occorre verificare se l’atto con cui (OMISSIS) ha incaricato un difensore per svolgere attivita’ defensionale nel procedimento incidentale che mirava a contestare la legittimita’ del sequestro disposto nei suoi confronti, per cui e’ processo, conteneva o meno una chiara manifestazione della volonta’ di affidare ad un determinato professionista l’incarico di svolgere le difese necessarie alla tutela delle proprie affermate ragioni in quella specifica procedura di riesame.
E’ opportuno richiamare il testo dell’atto. L’intestazione reca la dizione: “Mandato difensivo”. Di seguito, (OMISSIS) si qualifica destinatario di provvedimento di sequestro preventivo che individua specificamente e, in relazione a quel provvedimento, “dichiara di nominare, quale persona destinataria di sequestro ed avente diritto alla restituzione dei beni ablati, a mente dell’articolo 322 e ss. c.p.p. l’avv…., al quale conferisce ogni piu’ ampio potere connesso al mandato, con designazione altresi’ a procuratore speciale per il compimento di ogni atto del presente procedimento”.
Ora, al di la’ della confusa gestione terminologica che obiettivamente emerge per la sovrapposizione di termini e qualificazioni differenti, cio’ che si evince dalla lettura dell’atto in modo inequivoco e’ che (OMISSIS): si qualifica terzo sequestrato, richiama specificamente l’atto di sequestro che ha pregiudicato i suoi affermati diritti, incarica un difensore di svolgere le proprie difese, indica (attraverso il riferimento inequivoco all’articolo 322 c.p.p. che segue la dichiarazione di conferimento dell’incarico, delineandone quindi l’ambito) la procedura del riesame come quella nella quale l’attivita’ del difensore dovra’ compiersi, in un contesto sistematico nel quale effettivamente proprio la procedura di riesame e’ quella che con immediatezza risponde all’interesse sostanziale che si intende perseguire.
Vi e’ pertanto il contenuto essenziale di una “nomina/procura speciale ex articolo 100” (nei termini prima esposti) che non lascia per il vero alcun dubbio ne’ sulla chiara volonta’ del (OMISSIS) rispetto alle ragioni ed all’ambito dell’incarico conferito al difensore, ne’ sull’identificazione di questo, ne’ sulla specifica procedura da attivare ed al caso concreto cui questa deve riferirsi.
Risultano pertanto sostanzialmente assertive, in parte manifestamente illogiche e in parte intrinsecamente contraddittorie, le censure che sul punto rivolge all’atto di nomina/procura speciale l’ordinanza impugnata, laddove assemblano rilievi anche intrinsecamente contraddite, frazionano il contenuto complessivo dell’atto (negando valore all’indicazione specifica del procedimento per il quale la nomina e’ conferita e dello stato in cui esso di trova al momento della nomina), privano in modo assertivo e francamente non comprensibile di ogni rilevanza, l’invece inequivoco riferimento all’articolo 322 c.p.p. e, in definitiva e in un contesto privo di formule sacramentali, non osservano il principio generale dell’interazione di un atto secondo criteri che privilegino la loro conservazione, in coerenza alla oggettivamente evincibile volonta’ della parte (per tutte, Sez. 6, sent. 4327/1999) Sez. 4, sent. 14863/2004).
L’ordinanza va pertanto annullata e gli atti vanno trasmessi al Tribunale d. Catanzaro perche’ proceda alla richiesta deliberazione.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Catanzaro per la deliberazione.

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA,AVVOCATO PENALISTA FORLI’,AVVOCATO PENALISTA RAVENNA,AVVOCATO PENALISTA CESENA

Suprema Corte di Cassazione

sezioni unite civili

sentenza 27 ottobre 2016, n. 21691

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f.

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez.

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente di Sez.

Dott. CURZIO Pietro – rel. Presidente di Sez.

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente di Sez.

Dott. AMBROSIO Annamaria – Presidente di Sez.

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA

avvocato penalista Bologna, ricorsi cassazione penale, cortesia e preparazione

sul ricorso 5937/2012 proposto da:

(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio degli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), che la rappresentano e difendono, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo (OMISSIS), rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), per delega in calce al controricorso e ricorso incidentale condizionato;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

(OMISSIS) S.P.A., elettivamente domiciliata e difesa come sopra;

– controricorrente all’incidentale –

avverso la sentenza non definitiva n. 7139/2009 depositata il 10/06/2010 e la definitiva n. 8586/2010 depositata il 28/02/2011, entrambe della Corte di Appello di Roma;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/07/2016 dal Presidente Dott. PIETRO CURZIO;

uditi gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS);

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE AUGUSTINIS Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

  1. (OMISSIS) convenne in giudizio la (OMISSIS) dinanzi al Tribunale di Roma. Espose aver lavorato alle dipendenze della societa’ convenuta, nell’arco di tempo dal (OMISSIS) al (OMISSIS), con una serie di contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, a volte con la qualifica di programmista regista, altre con quella di assistente ai programmi. Sostenne che tutti i contratti a tempo determinato erano stati stipulati in violazione della L. n. 230 del 1962, articolo 1 e chiese che venisse accertata la natura a tempo indeterminato del rapporto di lavoro a decorrere dal primo contratto ((OMISSIS)), con relativa reintegrazione nel posto di lavoro e risarcimento del danno subito nel periodo pregresso; chiese inoltre che venisse accertato il suo diritto al trattamento economico e normativo di programmista regista di 3 livello dal (OMISSIS) e di 2 livello dal (OMISSIS). La (OMISSIS) si costitui’ eccependo la piena legittimita’ di ciascun contratto e chiedendo il rigetto del ricorso.
  2. Il Tribunale dichiaro’ la nullita’ dei contratti stipulati dal (OMISSIS) in poi e la prosecuzione del rapporto dal (OMISSIS) con le mansioni di programmista regista; condanno’ la (OMISSIS) al pagamento delle retribuzioni maturate dalla notifica del ricorso. Tanto la convenuta che la ricorrente proposero appello.
  3. La Corte d’appello di Roma, con una prima sentenza non definitiva, pubblicata il 16 giugno 2010, ha rigettato l’appello della (OMISSIS), mentre ha accolto in parte l’appello incidentale della lavoratrice dichiarando la nullita’ anche dei contratti stipulati dal (OMISSIS) in poi. Con una seconda sentenza, definitiva, in accoglimento del relativo motivo di appello incidentale, respinti gli ulteriori motivi, ha dichiarato il diritto della (OMISSIS) al trattamento economico e normativo di programmista regista di III livello dal (OMISSIS) e di 2 livello dal (OMISSIS), condannando la societa’ alla corresponsione delle relative differenze retributive da liquidarsi in altro giudizio.
  4. La (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione, articolato in cinque motivi, contro entrambe le sentenze. La ricorrente si e’ difesa con controricorso e ricorso incidentale condizionato costituito da un unico motivo. La (OMISSIS) ha depositato controricorso nei confronti del ricorso incidentale ed entrambe la parti hanno depositato memorie per l’udienza dinanzi alla sezione lavoro.
  5. Con ordinanza interlocutoria pubblicata il 27 luglio 2015 la sezione lavoro, ritenuto che la richiesta di applicazione da parte della (OMISSIS) della norma dettata dalla L. n. 183 del 2010, articolo 32, emanata dopo la pubblicazione della sentenza di appello e prima della notifica del ricorso per cassazione, desse luogo ad una problematica sulla quale nella giurisprudenza di Cassazione si registra un duplice contrasto di orientamenti, ha rimesso la controversia al primo presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite. Il primo presidente ha disposto l’assegnazione alle sezioni unite. Entrambe le parti hanno depositato una memoria per l’udienza.
  6. Con il quinto motivo, la (OMISSIS) chiede l’applicazione della L. 4 novembre 2010, n. 183, articolo 32, commi 5 – 7, che ha modificato la disciplina del risarcimento del danno in caso di contratto a termine illegittimo.
  7. Tale norma e’ entrata in vigore il 24 novembre 2010, quindi dopo la sentenza di appello che ha deciso sul risarcimento del danno e prima della richiesta di notifica del ricorso per cassazione.
  8. Il principio guida in materia di efficacia della legge nel tempo e’ fissato dall’articolo 11 delle disposizioni sulla legge in generale del codice civile, per il quale “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”. Il principio ammette deroghe. Nel caso specifico, la L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 7, prevede che “le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano applicazione a tutti i giudizi, ivi compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge”. La seconda parte del comma aggiunge: “con riferimento a tali ultimi giudizi, ove necessario, ai soli fini della determinazione della indennita’ di cui ai commi 5 e 6, il giudice fissa alle parti un termine per l’eventuale integrazione della domanda e delle relative eccezioni ed esercita i poteri istruttori ai sensi dell’articolo 421 c.p.c.”.
  9. La Corte di cassazione ha affermato che, in linea generale, tale norma vale anche per i giudizi di legittimita’ a causa della sua specifica formulazione, in quanto nel concetto di giudizi pendenti rientrano anche quelli in cui la pendenza deriva dalla proposizione o proponibilita’ del ricorso per cassazione (ex plurimis, Cass., 31 gennaio 2012, n. 1409) e persino quelli in cui la Cassazione si e’ pronunciata con rinvio al giudice di merito e quest’ultimo non ha ancora definito il giudizio (Cass., 2 marzo 2012, n. 3305 e 4 febbraio 2015, n. 1995). L’interpretazione e’ stata pienamente condivisa dalla Corte costituzionale sin dalla sentenza n. 303 del 2011, emessa a seguito di una ordinanza di rimessione della Corte di cassazione basata sul presupposto dell’applicabilita’ della norma sopravvenuta al giudizio di legittimita’. Al contrario, per completezza, va ricordato che la retroattivita’ e’ stata esclusa con riferimento alle successive modifiche dell’articolo 32 introdotte dal Decreto Legislativo n. 81 del 2015, che, in mancanza di un’analoga espressa deroga al principio generale, si applicano solo ai contratti stipulati dopo l’entrata in vigore del provvedimento legislativo (Cass., 19 ottobre 2015, n. 21069).
  10. L’affermazione dell’applicabilita’ della normativa dettata dalla L. n. 183 del 2010, articolo 32 anche ai giudizi pendenti in cassazione non risolve pero’ tutti i problemi. Come ha rilevato l’ordinanza interlocutoria della sezione lavoro, sul tema si e’ determinato un duplice contrasto di orientamenti.
  11. Il primo concerne il seguente dilemma. Secondo un orientamento e’ possibile richiedere direttamente, con uno specifico motivo di ricorso, l’applicazione della nuova disciplina retroattiva. Secondo altro orientamento cio’ non sarebbe possibile in quanto la proposizione del ricorso per cassazione non e’ ammissibile per ipotesi diverse da quelle previste dall’articolo 360 c.p.c., che presuppongono necessariamente la denunzia di un vizio della sentenza di merito, vizio che non puo’ consistere nella violazione di una legge che al momento della sentenza non era stata ancora emanata.
  12. Il problema solo apparentemente attiene al tema della tipicita’ dei motivi di ricorso per cassazione. E’ fuori discussione che il ricorso per cassazione sia a critica vincolata e che i motivi indicati dall’articolo 360 c.p.c., comma 1, nn. 1 – 5, siano tassativi.
  13. In realta’, la questione e’ tutta interna al concetto di violazione di norme di diritto e si risolve nel problema di stabilire se la violazione di norme di diritto, cui fa riferimento il n. 3 dell’articolo 360 c.p.c., concerna solo quelle vigenti al momento della decisione impugnata o invece anche norme emanate in seguito ma dotate dal legislatore di efficacia retroattiva.
  14. Sul punto si sono contrapposte tesi che privilegiano la dimensione soggettiva del giudizio a tesi che privilegiano la dimensione oggettiva. Per le prime non puo’ esservi errore del giudice di merito quando la sua sentenza contrasti con una norma che non esisteva al momento della decisione. Ma il problema non e’ quello di stabilire se il giudice di merito abbia sbagliato, bensi’ di stabilire se la sentenza che egli ha emesso sia conforme o sia in contrasto con l’ordinamento giuridico. E la Corte di cassazione nello svolgere tale controllo non puo’ non tener conto di sviluppi normativi con efficacia retroattiva, che pongano quella pronuncia in contrasto con la volonta’ espressa dal Legislatore (cosi’ come non puo’ non tener conto delle conseguenze di interventi della Corte costituzionale o della Corte di giustizia dell’Unione Europea).

15.Autorevole dottrina, nel ricostruire i principi del diritto processuale, ritenne denunciabile (con ricorso per cassazione) anche la violazione di diritto “nuovo” cioe’ di diritto divenuto applicabile dopo la pubblicazione della sentenza impugnata (in quanto naturalmente i rapporti preesistenti vi siano soggetti), rilevando che “il giudice nel momento in cui pronunciava certamente non ebbe a violare la legge; ma cio’ non ha importanza: per la cassazione non si richiede un errore imputabile al giudice, ma una sentenza attualmente e oggettivamente contraria alla legge”.

  1. L’affermazione e’ pienamente condivisibile: il giudizio della Corte di cassazione non e’ sull’operato del giudice, ma ha per oggetto la conformita’ o meno all’ordinamento giuridico della decisione adottata. La violazione di legge non richiede necessariamente un errore imputabile al giudice, ma e’ un dato oggettivo che sussiste tutte le volte in cui vi e’ contrasto tra il provvedimento giurisdizionale e una norma di diritto applicabile ratione temporis al rapporto dedotto in giudizio. Di conseguenza, la parte interessata e’ legittimata a proporre un ricorso per cassazione anche contro una sentenza che abbia correttamente applicato la legge all’epoca vigente, qualora sia sopravvenuta una nuova legge dotata di efficacia retroattiva.
  2. Puo’ porsi in dubbio la legittimita’ costituzionale della legge retroattiva che interviene su processi in corso modificandone l’esito, ma quando, come in questo caso, il giudice delle leggi si e’ pronunciato escludendo il dubbio (Corte cost. n. 303 del 2011 cit., intervenuta, come si e’ visto, su questione sollevata dalla Corte di cassazione), la legge retroattiva costituisce il parametro del giudizio sulla violazione di legge ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, e puo’ essere proposto ricorso per cassazione anche solo per denunziare la violazione della legge nuova.

18.La giurisprudenza della Corte, anche con riferimento all’applicazione della L. n. 183 del 2010, articolo 32, ha fatto un passo ulteriore, affermando che la nuova legge retroattiva deve essere applicata dalla Corte nei processi in corso anche qualora sia intervenuta dopo la notifica del ricorso per cassazione e quindi senza che il ricorrente abbia potuto formulare uno specifico motivo di ricorso, in quanto anche la Corte di cassazione deve applicare il principio iura novit curia. (In linea generale, cfr. Cass., 8 maggio 2006, n. 10547, nonche’, con specifico riferimento alla normativa sul contratto a tempo determinato, ex plurimis, Cass., 31 gennaio 2012, n. 1409). Sarebbe allora poco coerente ricostruire il sistema nel senso che la nuova legge retroattiva debba essere applicata anche in presenza di ricorsi privi di motivi specifici sul punto in quanto anteriori alla sua entrata in vigore, mentre debbano essere dichiarati inammissibili ricorsi che tale violazione abbiano denunziato con uno specifico motivo.

  1. Piu’ complessa e’ la soluzione del secondo punto di contrasto prospettato nell’ordinanza della sezione lavoro, attinente al rapporto tra legge retroattiva e giudicato. La riflessione concerne i limiti che la legge retroattiva sopravvenuta incontra a causa del giudicato.
  2. Cass., 17 marzo 2014, n. 6101 ha affermato che l’applicabilita’ della nuova legge retroattiva ai giudizi in corso, eventualmente anche d’ufficio, trova un limite nel giudicato interno sul capo della sentenza relativo al risarcimento del danno, che deve ritenersi formato qualora sul punto la sentenza di primo grado non sia stata oggetto di motivo di appello. Ha pertanto ritenuto inapplicabile la nuova norma dettata dalla L. n. 183 del 2010, articolo 32 a causa del giudicato sul capo della domanda relativa al risarcimento del danno. In senso conforme si sono espresse Cass., 5 gennaio 2015, n. 2 e Cass., 13 gennaio 2015, n. 359.
  3. Cass., 28 marzo 2012, n. 5001, al contrario, in un caso del tutto sovrapponibile, ha escluso che si sia formato il giudicato interno perche’, pur in assenza di una impugnazione in appello della statuizioni della sentenza di primo grado sulle conseguenze risarcitorie, l’eventuale accoglimento degli altri motivi di gravame, quali risultanti dalla sentenza impugnata, avrebbe comportato la caducazione anche di tali statuizioni. In senso conforme si espressa Cass., 8 gennaio 2015, n. 85.
  4. E’ questo secondo l’orientamento che deve essere condiviso.
  5. Prima di approfondire il tema processuale e’ opportuno ricostruire i profili lavoristici della materia.
  6. Nella controversie in materia di contratti a tempo determinato, qualora il ricorso con il quale il lavoratore sostiene l’illegittimita’ della apposizione del termine sia accolto, la relativa decisione, per giurisprudenza consolidata, si articola in tre capi collegati tra loro: 1) viene dichiarata l’illegittimita’ della clausola che ha apposto il termine, 2) viene disposta la riammissione in servizio del lavoratore con efficacia immediata dall’epoca della sentenza, 3) viene definito il risarcimento del danno.
  7. Su quest’ultimo punto la disciplina e’ cambiata a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 183 del 2010, articolo 32. Prima il risarcimento del danno veniva determinato in misura pari alle retribuzioni dal momento della messa a disposizione delle energie lavorative al momento della sentenza. A seguito, invece, della L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 5, al lavoratore, per il periodo che precede la sentenza, spetta “un’indennita’ omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilita’ dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati dalla L. 15 luglio 1966, n. 604, articolo 8”.
  8. Il problema su cui si e’ delineato il contrasto concerne situazioni che hanno avuto il seguente sviluppo processuale: in primo grado il Tribunale ha accolto il ricorso pronunciandosi su tutti e tre i capi, compreso il terzo, deciso nel senso previsto dalla disciplina precedente all’introduzione dell’articolo 32. L’appello e’ stato proposto sempre in vigenza di quel quadro normativo: l’appellante ha quindi censurato la decisione in ordine ai primi due capi della decisione, ma sul terzo capo non ha posto un problema concernente l’articolo 32 all’epoca inesistente e quindi o ha omesso qualsiasi censura o ha formulato censure di diverso contenuto, ad esempio sulla decorrenza della messa a disposizione delle energie lavorative o sull’aliunde perceptum.
  9. La nuova normativa sul risarcimento del danno e’ intervenuta dopo la sentenza di appello. Come si e’ visto e’ ammissibile un motivo di ricorso basato sulla norma sopravvenuta ed addirittura possibile che la Cassazione applichi tale norma qualora al momento del ricorso essa non era ancora entrata in vigore.
  10. Qui le strade si dividono, perche’ un orientamento sostiene che sul capo relativo al risarcimento del danno si e’ formato il giudicato sin dalla sentenza di primo grado qualora l’appellante non abbia formulato un motivo di appello su quel capo, mentre altro orientamento sostiene che l’appello contro il capo della decisione con il quale si nega la illegittimita’ del termine inibisce il passaggio in giudicato anche del capo, connesso, sul risarcimento.
  11. Piu’ analiticamente, il primo orientamento sostiene che deve essere esaminato l’atto di appello per verificare se, pur non essendo stato formulato un motivo con il quale si chiede l’applicazione dell’articolo 32 (all’epoca non ancora emanato), tuttavia il capo relativo al risarcimento sia stato comunque impugnato per altri motivi, mantenendo cosi’ fluida anche la questione risarcimento. L’altro orientamento sostiene che tale fluidita’ si determina comunque a causa dell’impugnazione del capo relativo alla illegittimita’ del termine, perche’ l’eventuale accoglimento dei motivi volti a negare l’illegittimita’ del termine avrebbe determinato il venir meno della parte della decisione sul risarcimento del danno.
  12. Questa seconda soluzione e’ preferibile, per varie ragioni.
  13. Una premessa fondamentale e’ costituita dal fatto che ci si trova in presenza di capi della domanda strettamente connessi, nel senso che vi e’ un capo, principale, dal cui accoglimento deriva la sorte degli altri capi, da esso dipendenti. Se il capo della domanda sull’illegittimita’ del termine viene accolto si puo’ passare a discutere della riammissione in servizio e del risarcimento del danno, se quel capo viene rigettato gli altri vengono a loro volta rigettati come conseguenza logica e necessaria.
  14. Il codice di procedura civile, nella parte dedicata alle impugnazioni in generale, dopo aver affermato che si intende passata in giudicato la sentenza che non e’ piu’ soggetta ad impugnazioni ed in particolare a ricorso per cassazione, considera, in alcune disposizioni, l’ipotesi di sentenze articolate in piu’ parti.
  15. Lo fa nella norma sull’acquiescenza parziale, affermando che “l’impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnata” (articolo 329, comma 2). Tale previsione pero’ presuppone che le parti della sentenza non siano collegate da un nesso per il quale l’impugnazione della parte principale se accolta comporta l’automatico e necessario venir meno di altre parti. In dottrina si sottolinea giustamente che il principio enunciato dall’articolo 329, comma 2, puo’ valere solo per i capi che siano autonomi e indipendenti dal quello impugnato. La giurisprudenza della Corte e’ nello stesso senso: cfr., ex plurimis, Cass., 23 ottobre 1998, n. 10550, 2 maggio 1967, n. 810, 9 aprile 1996, n. 3271, 18 ottobre 2005, n. 20143, 30 ottobre 2007, n. 22863, sez. un., 22 novembre 1994, n. 9872.
  16. Tornando al caso in esame, l’impugnazione della parte della sentenza che ha affermato l’illegittimita’ del termine esprime la volonta’ di caducare anche la parte, strettamente collegata da un nesso causale, sul risarcimento del danno derivante dall’illegittimita’. Il ricorrente esprime la volonta’ di non acquietarsi all’intera decisione di cui mira a scardinare la parte principale con i suoi corollari. Non vale invece l’inverso: qualora l’impugnazione sia volta solo contro uno dei corollari, deve ritenersi che vi sia acquiescenza sulla parte principale.
  17. Altra norma che considera le sentenze articolate in piu’ parti e’ l’articolo 336, che si occupa degli effetti della riforma o cassazione della sentenza impugnata. Questa previsione considera specificamente il caso in cui la sentenza consti di una parte principale e di una parte dipendente, e dispone che “la riforma o la cassazione parziale ha effetto anche sulle parti dipendenti dalla parte riformata o cassata”.
  18. Quindi, il legislatore ratifica che, qualora due o piu’ parti di una sentenza siano collegate da un nesso di dipendenza, l’accoglimento dell’impugnazione mirata sulla parte principale comporta la caducazione anche della parte dipendente. E’ una norma che da’ riconoscimento giuridico ad un criterio logico: se cade la parte principale di una decisione, cadono anche le parti consequenziali, quelle parti che venendo meno il fondamento non potrebbero reggersi da sole.
  19. Nel caso in esame, l’eventuale accoglimento dell’appello contro la parte della sentenza che aveva dichiarato l’illegittimita’ del termine avrebbe comportato l’automatico venir meno anche della parte sul risarcimento del danno.
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38.Nella prospettiva di chi propone l’impugnazione questo collegamento logico, riconosciuto e valorizzato dal legislatore, conferma che l’appello contro la parte della sentenza sull’illegittimita’ del termine esprime la volonta’ di chiedere al giudice anche la caducazione della parte dipendente della sentenza, cioe’ una chiara manifestazione di volonta’ contraria ad ogni acquiescenza alla parte principale della sentenza ed alle parti da essa dipendenti. Ma comporta anche l’effetto di mantenere fluida la questione, sino a che la decisione sull’impugnazione rimarra’ sub iudice, impedendo che si formi il giudicato sulla sentenza, tanto con riferimento alla parte principale, che alla parte dipendente.

  1. Il giudicato si forma quando una sentenza non e’ piu’ impugnabile (articolo 324 c.p.c.). Se l’impugnazione di una parte della sentenza mira a determinare l’annullamento della parte principale e, conseguentemente ed ineluttabilmente, delle parti dipendenti da essa, tale impugnazione impedisce il passaggio in giudicato anche delle parti dipendenti della sentenza, ed anche qualora queste parti non siano state oggetto di uno specifico motivo d’impugnazione.
  2. Cio’ vale a maggior ragione quando, come nel caso in esame, in sede di appello la Corte ha riformato il capo della decisione sulla illegittimita’ del termine spostando la declaratoria di nullita’ al primo contratto della serie, che invece il Tribunale aveva ritenuto legittimo. La modifica in appello della parte principale della decisione, puo’ comportare conseguenze sulla parte relativa al connesso risarcimento dei danni, il che accentua la condizione di dipendenza e quindi l’inidoneita’ di questa parte della decisione a passare in giudicato sino a che’ non si consolidi la pronuncia sulla parte principale.
  3. Ne’ puo’ ritenersi che le parti dipendenti della sentenza, sebbene rimaste fluide e non cristallizzate nel giudicato, siano comunque divenute intangibili a causa della maturazione di preclusioni e decadenze processuali. Nel sistema non vi e’ una disposizione che imponga l’impugnazione autonoma anche delle parti della sentenza esposte alla necessaria caducazione in caso di accoglimento della parte principale, e tanto meno che la imponga a pena di decadenza. Non rileva in questo caso l’articolo 346 c.p.c., che disciplina le decadenze nel giudizio di appello, prescrivendo che le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate. Nella situazione in esame la domanda, tanto con riferimento al capo principale che a quello dipendente, e’ stata accolta in primo grado e si e’ al di fuori del campo delle eccezioni: non si e’ in presenza di una eccezione in senso stretto formulata in primo grado dalla societa’ e non riproposta in appello, ma di una domanda, articolata in piu’ parti dipendenti l’una dall’altra, accolta dalla sentenza nei confronti della quale la convenuta soccombente ha proposto appello impugnando la parte principale della decisione con un atto il cui accoglimento comporterebbe la caducazione anche della parte dipendente.
  4. Traendo le fila di queste riflessioni, la ricostruzione del sistema processuale per cui l’impugnazione della parte principale della sentenza impedisce il passaggio in giudicato anche delle parti da essa dipendenti appare piu’ aderente al dettato normativo, che a sua volta, come si e’ detto, si basa su di un criterio difficilmente confutabile sul piano logico.
  5. La diversa opzione formulata in alcune decisioni comporta, al contrario, molteplici distonie.

44.La casistica sul tema propone ricorsi per cassazione contro decisioni delle Corti d’appello, che hanno dichiarato l’illegittimita’ del termine in alcuni casi confermando la sentenza di primo grado, in altri riformando sentenze di primo grado che avevano ritenuto legittimo il termine. Appare logico valutare il ricorso per cassazione contro tali decisioni di appello identiche (quanto all’esito) con gli stessi criteri. L’orientamento per il quale, in mancanza di specifico appello, la parte dipendente della sentenza passa in giudicato, porta a soluzioni differenti per le parti in causa derivanti dalla diversa decisione del giudice di primo grado.

45.In secondo luogo, come si e’ visto, l’orientamento che afferma il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado quando non vi sia stato appello sul tema del risarcimento del danno, esclude tuttavia il formarsi del giudicato qualora vi siano stati motivi appello contro quella parte ma per ragioni diverse da quelle relative alla sopravvenienza dell’articolo 32, non ancora emanato. Ragioni che, anche se del tutto inconsistenti, risultano idonee a mantenere fluida la decisione su quella parte della sentenza. Ancora una volta, si introduce nel sistema una variabile poco razionale, premiando non solo chi, casualmente, aveva proposto motivi di impugnazione della parte della sentenza sul risarcimento dei danni, ma anche chi ha ecceduto nella proposizione di motivi di impugnazione a scapito di chi ha formulato impugnazioni mirate ed essenziali, omettendo di impugnare un capo della decisione che, prima della modifica legislativa retroattiva, non vi era motivo di impugnare.

  1. Uno degli effetti della scelta di ritenere che la mancata impugnazione delle parti dipendenti di una sentenza di cui si impugna la decisione principale comporti il passaggio in giudicato delle parti dipendenti, potrebbe essere quello di incentivare motivi di appello infondati, formulati solo per impedire il formarsi del giudicato, magari ipotizzando che cio’ potra’ tornare utile in caso di successive modifiche legislative, tutt’altro che infrequenti, durante i successivi sviluppi del processo, spesso tutt’altro che rapidi.
  2. Come spesso e’ accaduto, soluzioni interpretative che sembrerebbero volte a deflazionare il sistema con effetti di riduzione del contenzioso (in questo specifico caso anticipando il formarsi del giudicato sulle parti dipendenti della sentenza), finiscono per determinare l’effetto opposto, incrementando in realta’ i motivi di contenzioso, incentivando la proposizione di impugnazioni non essenziali, e creando problemi interpretativi dell’atto di impugnazione, spesso notevolmente complessi, per stabilire se esso comunque sia idoneo ad agitare questioni attinenti a parti dipendenti della sentenza.
  3. Tornando alla lettura del disposto legislativo costituito dalla L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 7, per il quale “le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 trovano applicazione a tutti i giudizi, compresi quelli pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge”, deve ritenersi che “pendenti” siano anche i giudizi in cui stato proposto appello contro la parte principale della decisione di primo grado, dalla quale dipende, in quanto legata da un nesso di causalita’ imprescindibile, la parte relativa al risarcimento del danno. Il concetto di “pendenza” indica che una controversia sia tutt’ora “sotto giudizio” e non puo’ negarsi che sino al momento in cui non diviene definitiva la decisione sulla parte principale rimanga sub iudice, e quindi sia pendente, anche la parte da essa dipendente della sentenza impugnata.
  4. Le due questioni sottoposte dalla sezione lavoro alla sezioni unite devono essere, pertanto, definite in base ai seguenti principi di diritto:
  5. “L’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, deve essere interpretato nel senso che la violazione di norme di diritto puo’ concernere anche disposizioni emanate dopo la pubblicazione della sentenza impugnata, qualora siano applicabili al rapporto dedotto in giudizio perche’ dotate di efficacia retroattiva. In tal caso e’ ammissibile il ricorso per cassazione per violazione di legge sopravvenuta”.
  6. “Il ricorso per violazione di legge sopravvenuta incontra il limite del giudicato. Se la sentenza si compone di piu’ parti connesse tra loro in un rapporto per il quale l’accoglimento dell’impugnazione nei confronti della parte principale determinerebbe necessariamente anche la caducazione della parte dipendente, la proposizione dell’impugnazione nei confronti della parte principale impedisce il passaggio in giudicato anche della parte dipendente, pur in assenza di impugnazione specifica di quest’ultima”.
  7. L’applicazione di questi principi al caso in esame comporta l’accoglimento del motivo concernente la violazione della L. n. 183 del 2010, articolo 32, commi 5-7, e quindi la cassazione della sentenza sul punto, con rinvio al giudice di merito.
  8. Tutti gli altri motivi di ricorso, sono invece inammissibili o infondati, come del resto ha ritenuto implicitamente la sezione lavoro, nel momento in cui ha riconosciuto la rilevanza delle questioni rimesse alle sezioni unite, che sussiste solo se, affermata l’illegittimita’ della clausola di apposizione del termine, si passa a quantificare il danno.
  9. Le ragioni dell’infondatezza degli altri motivi sono cosi’ riassumibili.
  10. Con il primo motivo si denunzia violazione dell’articolo 1372 c.c., comma 1, per mancato accoglimento dell’eccezione di mutuo consenso sull’estinzione del rapporto.
  11. L’articolo 1372 c.c., comma 1, stabilisce che il contratto puo’ essere sciolto per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. La Corte di cassazione ha costantemente affermato che il mutuo consenso sullo scioglimento del rapporto deve essere espresso, oppure, salvo che non sia richiesta la forma scritta ad substantiam, deve essere desumibile da comportamenti concludenti (Cass. 26 ottobre 2015, n. 21764, nonche’ Cass. 15264 del 2006).
  12. Con riferimento al caso dei contratti a tempo determinato, la mancata impugnazione della clausola che fissa il termine viene considerata indicativa della volonta’ di estinguere il rapporto di lavoro tra le parti a condizione che la durata di tale comportamento omissivo sia particolarmente rilevante e che concorra con altri elementi convergenti, ad indicare, in modo univoco ed inequivoco, la volonta’ di estinguere ogni rapporto di lavoro tra le parti. Il relativo giudizio attiene al merito della controversia (da ultime, Cass. 1 gennaio 2016, n. 1841 e 11 febbraio 2016, n. 2732, cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti).
  13. Nel caso in esame la Corte d’appello ha applicato i principi di diritto fissati dalla giurisprudenza di legittimita’, considerando la durata del comportamento omissivo e la consistenza e convergenza degli altri elementi prospettati dalla societa’. In applicazione di questi principi ha ritenuto, con valutazione congruamente motivata, che non sia stata fornita la prova del mutuo consenso sullo scioglimento del rapporto. Il giudizio di merito si chiude qui.
  14. Con il secondo motivo la societa’ denunzia “violazione e falsa applicazione della L. n. 230 del 1962, articolo 1, lettera e)”. Nel corso dell’esposizione del motivo la societa’ ricorrente censura la sentenza di appello per aver applicato i principi fissati in una serie costante di decisioni di legittimita’ relative alla interpretazione della L. n. 230 del 1960, articolo 1, lettera e) nel testo modificato dalla L. n. 266 del 1977.
  15. Il testo originario della norma prevedeva un’eccezione al divieto di assunzioni a tempo determinato, consentendo di apporre il termine “nelle scritture del personale artistico e tecnico della produzione di spettacoli”. Questa dizione fu sostituita dalla legge del 1977 (applicabile ratione temporis), con la seguente formula: “nelle assunzioni di personale riferite a specifici spettacoli ovvero a specifici programmi radiofonici o televisivi”.
  16. La giurisprudenza di legittimita’ ha costantemente dato un’interpretazione puntuale del concetto di temporaneita’, che non puo’ riconoscersi a programmi presenti reiteratamente nel palinsesto, e rigorosa del concetto di specificita’, affermando che deve essere inteso non solo come unicita’ dello stesso, ancorche’ articolato in piu’ puntate, ma anche come specificita’ dell’apporto del lavoratore, delineando una connessione tra specificita’ dell’apporto e specificita’ del programma. Da tempo questa interpretazione rigorosa e’ considerata dalla Corte come giurisprudenza consolidata ai fini dell’articolo 360-bis c.p.c. (ex Cass., 6-L, 2 marzo 2012, n. 2012, la cui massima recita: “In tema di assunzioni a termine dei lavoratori dello spettacolo, ai fini della legittimita’ dell’apposizione del termine, e’ necessario che ricorrano la temporaneita’ della occasione lavorativa rappresentata dalla trasmissione o dallo spettacolo (che non devono essere necessariamente straordinari o occasionali, ma di durata limitata nell’arco di tempo della programmazione complessiva, e quindi destinati ad esaurirsi), la specificita’ del programma (che deve essere quantomeno unico, ancorche’ articolato in piu’ puntate o ripetuto nel tempo) e la connessione reciproca tra specificita’ dell’apporto del lavoratore e specificita’ del programma o spettacolo (per cui il primo concorre a formare la specificita’ del secondo o e’ reso necessario da quest’ultima specificita’), di modo che l’assunzione riguardi soggetti il cui apporto lavorativo sia tale da realizzare un peculiare contributo professionale, tecnico o artistico, che non sia facilmente fungibile con il contributo realizzabile dal personale a tempo indeterminato dell’impresa. (Principio affermato ai sensi dell’articolo 360-bis c.p.c., n. 1)” (da ultimo, sul punto, proprio con riferimento ad un analogo contratto (OMISSIS), cfr. Cass. 1841 del 2016, cit.).
  17. La Corte d’appello di Roma si e’ attenuta a questi principi ed, esaminando la lunga serie di contratti a termine tra la (OMISSIS) e la ricorrente, in qualita’ di programmista regista o assistente ai programmi, ha ritenuto non sussistente il requisito della temporaneita’ perche’ l’assunzione “ha riguardato programmi presenti stabilmente nel palinsesto della (OMISSIS) essendo stati ripetuti per anni”, nonche’ del requisito della specificita’ dell’apporto della lavoratrice nel senso indicato dalla giurisprudenza su richiamata.
  18. Nel motivo di ricorso la societa’, da un lato chiede alla Corte di rivedere il suo orientamento, senza pero’ fornire nuovi elementi idonei a mutarlo, dall’altro propone una serie di questioni attinenti al merito della decisione, che quindi non possono essere prese in considerazione nel giudizio di legittimita’.
  19. Con il terzo motivo la ricorrente denunzia il vizio di cui all’articolo 360 c.p.c., n. 5, per “illogica e contraddittoria motivazione” laddove la Corte d’appello ha affermato che “peraltro, anche se si dovesse ritenere la legittimita’ dei singoli contratti vi sarebbe la nullita’ per frode alla legge non potendosi dubitare che la lavoratrice abbia coperto esigenze permanenti di organico aziendale”. Questo motivo attiene ad una motivazione subordinata della sentenza che avrebbe potuto assumere rilievo solo se fosse stata accolta la censura nei confronti della motivazione principale. E’ quindi inammissibile.
  20. Con il quarto motivo si denunzia “omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio”. Il punto della decisione che viene attaccato e’ quello con il quale la Corte di merito ha riconosciuto alla ricorrente il trattamento economico e normativo di programmista regista di 3 livello dal (OMISSIS) e di 2 livello dal (OMISSIS), con le relative conseguenze retributive. La sentenza anche su tale tema e’ specificamente ed adeguatamente motivata, mentre il motivo di ricorso e’ inammissibile perche’ prospetta formalmente un vizio di motivazione, assumendo che la stessa sarebbe illogica e contraddittoria, ma propone censure, peraltro circoscritte ad uno solo degli elementi valutati (la pluralita’ e continuita’ delle riassunzioni, mentre la Corte ha anche valutato la qualita’ dei programmi), che attengono al merito della decisione. La motivazione e’ logicamente coerente e priva di contraddizioni. La censura esprime un dissenso su di uno (solo) degli argomenti relativi alla valutazione del merito della decisione. Il motivo e’ inammissibile.
  21. Il rigetto dei primi tre motivi di ricorso, comporta l’assorbimento del ricorso incidentale condizionato.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quinto motivo di ricorso, concernente l’applicazione della L. n. 183 del 2010, articolo 32, e rigetta tutti gli altri motivi, assorbito il ricorso incidentale condizionato. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione anche per la regolamentazione delle spese

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA,AVVOCATO PENALISTA FORLI’,AVVOCATO PENALISTA RAVENNA,AVVOCATO PENALISTA CESENA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

QUARTA SEZIONE PENALE

Composta dagli Ill.mi Sig.ri Magistrati

dott. Claudio D’Isa – Presidente –

dott. Umberto Massafra – Consigliere –

dott. Lucia Esposito – Consigliere –

dott. Giuseppe Grasso – Consigliere –

dott. Marco Dell’Utri – Consigliere rel.-

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

Omissis

avverso la sentenza n. 67/2011 pronunciata dalla Corte d’appello di Trento il 16.5.2012;

visti gli atri, la sentenza e il ricorso;

udita nell’udienza pubblica del 6.6.2013 la relazione fatta dal Cons. dott. Marco Dell’Utri;

udito il Procuratore Generale, in persona del dott. N. Lettieri, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi;

udito, per … l’avv.to. … che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

udito, per … l’avv.to. … che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

Fatto

  1. Con sentenza resa in data 22.10.2010, il tribunale di Trento ha condannato (…) e (…) alla pena di euro 300,00 di multa ciascuno, in relazioneal reato di lesioni colpose commesso, in violazionedelle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, ai danni di (…), in Borgo Valsugana il 20.11.2007.

Ai due imputati (nelle rispettive qualita’ di datore di lavoro l'(…) e di coordinatrice per la sicurezza in fase di esecuzione, la (…) ) era stata contestata la violazione, oltre ai tradizionali parametri della colpa generica, delle norme di colpa specifica partitamente indicate nei rispettivi capi d’imputazione; violazione, per effetto della quale si era verificalo l’incidente sul lavoro ai danni del lavoratore richiamato dipendente della ditta dell'(…), il quale, impegnato nello smontaggio di un ponteggio, era stato travolto dal crollo di quest’ultimo siccome privo di adeguati agganci alla struttura fissa cui accedeva, oltre che di essenziali componenti strutturali.

In particolare all'(…) era stato contestato di aver omesso di attivarsi affinché il ponteggio fosse installato in conformita’ alle istruzioni dal fabbricante, ovvero con idonei ancoraggi, nonché di aver omesso di disporre che lo smontaggio del parapetto del ponteggio avvenisse sotto il controllo di un preposto e da parte di lavoratori adeguatamente istruiti per l’esecuzione di detta operazione.

Alla (…) era stato viceversa contestato di aver omesso l’esecuzione delle opportune verifiche in ordine alla corretta realizzazione del ponteggio secondo le modalita’ prescritte dal costruttore, affinché lo stesso non venisse installato senza idonei ancoraggi e con elementi strutturali inidonei.

Con sentenza in data 16.5.2012, la corte d’appello di Trento, confermata integralmente nel resto la sentenza di primo grado, ha concesso all'(…) a sospensione condizionale della pena e ad entrambi gli imputati il beneficio della non menzione della condanna nei relativi certificati penali.

Avverso la sentenza d’appello, a mezzo dei propri difensori, hanno proposto ricorso per cassazione entrambi gli imputati,

  1. 1. – Con il proprio ricorso (…) censura la sentenza impugnata per vizio di motivazione e violazionedi legge in relazioneagli artt 40, comma, 2 e 431 comma 1, c.p.

In particolare, il ricorrente si duole che la corte d’appello abbia erroneamente ritenuto che la delega di funzioni rilasciata dall’imputato nei confronti del  direttore tecnico di cantiere fosse priva dei requisiti necessari al fine di trasferire integralmente le responsabilita‘ relative alla sicurezza all’interno del cantiere di lavoro dal datore di lavoro ano stesso direttore cosi delegato.

Al riguardo, lamenta l’imputato come la corte territoriale, benché avesse correttamente riscontrato la notevole dimensione del cantiere, nonché la pluralita’ dei cantieri aperti riconducibili all’impresa dello stesso imputato, abbia di seguito svalutato la portata della delega formalmente conferita al  direttore tecnico, espressamente comprensiva di ampi poteri di autonomia gestionale e finanziaria, idonei a consentire allo stesso l’adozione di tutte le misure necessarie o indi-spensabili al fine di prevenire ogni possibile inconveniente riguardante la sicurezza del lavoro all’interno del cantiere; svalutazione dalla quale la corte d’appello aveva tratto la conseguente esclusione dell’avvenuto trasferimento, in capo al richiamato direttore tecnico (peraltro dotato delle necessarie competenze in relazione ai compiti allo stesso delegati) della posizione di garanzia del datore di lavoro e conseguentemente di tutte le eventuali responsabilita‘ afferenti la sicurezzadei lavoratori.

Nel caso di specie, tale delega aveva ricevuto puntuale esecuzione sul piano pratico stante la concreta ed effettiva assunzione, da parte del direttore di  cantiere, del ruolo di punto di riferimento di tutti i’ lavoratori dell’impresa per tutte le necessita’ relative alla sicurezza sul luogo di lavoro, come puntualmente confermato dai testi escussi nel corso del processo.

2.2. (…) censura la sentenza impugnata per vizio di motivazione e violazione di legge in relazione agli artt 113, 590 e 41 cp, nonché in relazione all’art 5, comma 1, lett. a) d. lgs. n, 494/96.

Al riguardo, la ricorrente si duole che la corte territoriale abbia ascritto all’imputata un profilo di colpa omissiva del tutto privo d’inerenza causale con l’evento infortunistico verificatosi, peraltro, con modalita’ del tutto diverse da quelle espressamente indicate nel capo d’imputazione sollevato nei confronti dell’imputata.

Sotto altro profilo, la ricorrente evidenzia come la corte d’appello abbia contestato all’imputata la violazione di norme di prevenzione non riconducibili all’ambito delle responsabilita‘ del coordinatore per la sicurezza in fase di  esecuzione(positivamente confinato al livello di un’alta vigilanza sull’esecuzione dei lavori oltre che al controllo dei rischi interferenziali tra le imprese concorrenti nel medesimo cantiere), essendo stata in concreto contestata alla stessa la mancata verifica dell’integrita’ del ponteggio crollato sul lavoratore infortunato a seguito dell’imprevedibile e incontrollabile sottrazione di elementi strutturali da parte di altri lavoratori in epoca successiva all’avvenuta verifica, da parte della stessa (…) della regolare costruzione del punteggio de quo: circostanze di fatto rimaste tutte confermate ad esito dell’istruttoria testimoniale richiamata nello stesso ricorso.

Diritto

3.1. – Il ricorso dell'(…) tematizza la questione relativa alla trasferibilita’ della posizione di garanzia del datore di lavoro in ordine alla sicurezza lui luoghi di lavoro mediante delega al direttore tecnico di cantiere.

Sul punto, il consolidato insegnamento della giurisprudenza di legittimita’ sottolinea come, al fine di ritenere compiuto il richiamato trasferimento della  posizione di garanzia del datore di lavoro, e’ necessario che al direttore di  cantiere (cosi’ come a ogni altro preposto a tal fine) sia assicurata la disponibilita’ di tutti gli strumenti di autonomia operativa, gestionale e finanziaria indispensabili al fine di garantire l’adozione di tutte le misure precauzionali funzionali alla tutela piena e integrale della vita e dell’incolumita’ dei lavoratori occupati nell’azienda, e che il trasferimento attuato mediante la delega valga a individuare in modo preciso e determinato gli specifici poteri attribuiti al delegato, a sua volta da individuare, soggettivamente, in persone dotate della necessaria competenza a darvi attuazione.

Al riguardo, questa corte ha gia’ avuto modo di evidenziare come, in materia di  violazione della normativa antinfortunistica, gli obblighi di cui e’ titolare il datore di lavoro ben possono essere trasferiti ad altri sulla base di una delega, purché espressa, inequivoca e certa (Cass., Sez 4, n, 8604/2008, Rv, 238970; Cass., Sez. 4, n. 12800/2007, Rv. 236196; Cass., Sez. 4, n. 9343/2000, Rv, 216727); tale delega, inoltre, la dove rilasciata a soggetto privo di una particolare competenza in materia antinfortunistica e non accompagnata dalla dotazione del medesimo di mezzi finanziari idonei a consentirgli di fare fronte in piena autonomia alle esigenze di prevenzione degli infortuni, non e’ sufficiente a sollevare il datore di lavoro dai propri obblighi in materia e a liberarlo dalla responsabilita‘ per l’infortunio conseguito alla mancata predisposizione dei necessari presidi di sicurezza (cfr. Cass., Sez. 4, n, 7709/2007, Rv, 238526; Cass., Sez. 4, n. 38425/2006, Rv. 235184).

In particolare, in ipotesi di delega di funzioni spettanti al datore di lavoro, e’ necessario verificare in concreto che il delegato abbia effettivi poteri di decisione e di spesa in ordine alla messa in sicurezza dell’ambiente di lavoro, indipendentemente dal contenuto formale della nomina (Cass., Sez. 4, n. 47136/2007, Rv. 238350).

Nel caso di specie, la corte territoriale ha sottolineato come la delega rilasciata dall’imputato nei confronti del direttoredi cantiere fosse, con tutta evidenza una delega di carattere generale riferita in via esclusiva all’obiettivo della migliore conduzione dell’attivita’ produttiva; obiettivo, quest’ultimo, tele da assorbire in sé anche la gestione di compiti in tema di sicurezza, in tal senso genericamente contemplati, nel quadro di detta delega, al solo fine di rendere possibile quella preminente finalita’ di efficienza produttiva.

Tale delega, ad avviso della corte d’appello, deve ritenersi conseguentemente tale da non prevedere alcuno specifico trasferimento di poteri e responsabilita‘ in tema di sicurezza suscettibile di escludere la posizione di garanzia del datore di lavoro: trasferimento di poteri certamente non surrogabile dalla richiamata possibilita’ di “impartire istruzioni dettagliate” e di vigilare sulla loro osservanza, riferendosi, tali prerogative, non gia’ in modo certo e specifico all’ambito della sicurezza, bensi’ genericamente al ruolo del direttore tecnico di cantiere e alle relative funzioni di generale sovrintendente dell’attivita’ produttiva.

Sotto altro profilo, la stessa corte d’appello ha sottolineato come gli elementi istruttori complessivamente acquisiti nel corso del giudizio avessero evidenziato la sostanziale insussistenza, in capo al delegato, delle necessarie competenze tecnico-professionali idonee a consentirgli un adeguato assolvimento dei compiti allo stesso genericamente attribuiti in materia di sicurezza, come confermato dalle dichiarazioni dallo stesso rese, nel corso del giudizio (con “sorprendente superficialita’ e plateale leggerezza), sui temi della stabilita’ dei ponteggi, dell’osservanza delle prescrizioni relative alla loro costruzione, delle istruzioni da fornire agli operai e della scelta degli stessi per l’esecuzione dei delicati compiti di smontaggio, da ultimo caduta proprio sul lavoratore rimasto vittima dell’infortunio oggetto dell’odierno procedimento, del tutto privo di pregresse esperienze specifiche o formative.

Le motivazioni cosi complessivamente compendiate dalla corte d’appello appaiono dotate di adeguata coerenza sul piano logico e argomentate in termini di conseguente linearita’, tali da sfuggire alle censure sul punto illustrate dal ricorrente, segnatamente nella parte in cui ripropongono i contenuti della delega rilasciata al direttore tecnico di cantiere; contenuti da ritenere fedelmente interpretati dalla corte territoriale in assenza di alcuna forma di travisamento dei relativi significati.

3.2 – Quanto al ricorso della (…) rileva in primo luogo questa Corte l’infondatezza del motivo d’impugnazione riferito al preteso difetto di correlazione tra accusa e sentenza, avendo il giudice del merito espressamente sottolineato come le omissioni accertate a carico dell’imputata (segnatamente consistite nella mancata individuazione dei difetti di ancoraggio del ponteggio alla struttura stabile presso cui lo stesso era stato montato e nella mancata ammonizione degli operai incaricati dello smontaggio di accertarsi dell’integrita’ del ponteggio nelle sue componenti essenziali ai fini della relativa stabilita’) si fossero rivelate, secondo quanto emerso ad esito dell’istruttoria testimoniale, di tale macroscopicita’ e immediata visibilita’ da non poter ragionevolmente sfuggire al controllo dell’incaricata per la sicurezza presente in cantiereproprio presso il ponteggio crollato, dopo poche ore, sul lavoratore infortunato (pag. 11 della sentenza impugnata).

Circostanza, quest’ultima, certamente riconducibile (quantomeno) all’ambito delle contestazioni di colpa generica espressamente sollevate nei confronti della (…) nel capo d’imputazione alla stessa pertinente.

È appena il caso di rilevare, peraltro, in conformita’ alla ricostruzione coerentemente accreditata nella sentenza impugnata, il carattere evidentemente intuitivo del nesso di causalita’ tra le omissioni contestate all’imputata e l’evento infortunistico in concreto verificatosi, stante la ragionevole controllabilita’ logica dell’evitabilita’ dell’evento legata ai comportamenti alternativi corretti nella specie non tenuti dall’imputata.

In particolare, con riguardo alla prospettata interruzione del nesso di’ causalita’ tra il comportamento omissivo dell’imputata e l’evento infortunistico in esame, la corte d’appello ha espressamente sottolineato come, pur accedendo alla tesi sostenuta dall’imputato (secondo cui il crollo del ponteggio sarebbe stato determinato, non gia’ dal mancato ancoraggio dello stesso, bensi’ dalla sottrazione di fondamentali elementi strutturali da parte degli operai del  cantiere), l’evento infortunistico sarebbe stato in ogni caso ascrivibile alla  responsabilita‘ della (…) essendo inequivocamente emerso, dall’esito dell’istruzione condotta, la piena conoscenza, da parte dell’imputata, della consuetudine (ripetutamente verificata in cantiere dalla stessa coordinatrice per la sicurezza) di mantenere in piedi ponteggi privi di componenti essenziali perché prelevati per essere utilizzati nello stesso o in altri ponteggi: circostanza che avrebbe inevitabilmente imposto alla stessa imputata di procedere – oltre che a un’accurata verifica del ponteggio personalmente visitato la mattina stessa del suo crollo – a una specifica ammonizione degli operai addetti al relativo smontaggio al fine di impedire il compimento di tale operazione in assenza dei necessari presupposti di sicurezza.

Al riguardo, la corte territoriale, con motivazione dotata di adeguata linearita’ sul piano logico e del tutto conseguente in termini argomentativi, ha ragionevolmente ascritto alla posizione funzionale assunta dalla (…) (quale coordinatrice per la sicurezza in fase di esecuzione) la concreta sussistenza di precisi doveri d’iniziativa e di responsabilita‘, sul piano della conoscenza effettiva dei processi lavorativi da prevedere (oltre che di quelli in corso di  esecuzione) e dei necessari accorgimenti funzionali alla preservazione della tutela delle condizioni di salute e di sicurezza dei lavoratori impegnati nelle lavorazioni.

Giova, sul punto, osservare come, secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza di legittimita’, in tema di prevenzione antinfortunistica, al  coordinatore per la sicurezza dei lavori non e’ assegnato esclusivamente il compito di organizzare il lavoro tra le diverse imprese operanti nello stesso  cantiere, bensi’ anche quello di vigilare sulla corretta osservanza da parte delle stesse delle prescrizioni del piano di sicurezza e sulla scrupolosa applicazione delle procedure di lavoro a garanzia dell’incolumita’ dei lavoratori (Cass., Sez. 4, n. 27442/2008, Rv. 240961; Cass., Sez. 4, n. 32142/2011 Rv, 251177), spettando al ridetto coordinatore dei lavori la titolarita’ di un’autonoma posizione di garanzia che, nei limiti degli obblighi specificamente individuati dalla legge, si affianca a quelle degli altri soggetti destinatari delle norme antinfortunistiche (Cass., Sez, 4, n. 38002/2008, Rv. 241217; Cass., Sez. 4, n.18472/2008, Rv. 240393), e comprende, non solo l’istruzione dei lavoratori sui rischi connessi alle attivita’ lavorative svolte e la necessita’ di adottare tutte le opportune misure di sicurezza, ma anche la loro effettiva predisposizione, nonché il controllo continuo ed effettivo sulla concreta osservanza delle misure predisposte al fine di evitare che esse siano trascurate o disapplicate, nonché, infine, il  controllosul corretto utilizzo, in termini di sicurezza, degli strumenti di lavoro e sul processo stesso di lavorazione (Cass., Sez. 4, n. 46820/2011, Rv, 252139).

Il coordinatore per la sicurezza dei lavori e’ dunque tenuto a verificare, attraverso un’attenta e costante opera di vigilanza, l’eventuale sussistenza di obiettive situazioni di pericolo nel cantiere (Cass., Sez. 4, n. 46820/2011, ult cit.), e tanto, in relazione a ciascuna fase dello sviluppo dei lavori in corso di esecuzione (Cass., Sez. 4, n. 32142/2011, cit.)

Del tutto coerente, sul piano dello sviluppo logico delle linee argomentative seguite, deve pertanto ritenersi la motivazione della sentenza d’appello nella parte in cui ha escluso alcuna rilevanza alla pretesa mancata conoscenza, da parte della (…), dell’eventuale asportazione di componenti essenziali del  ponteggio de quo da parte di altri operai, stante l’assoluta prevedibilita’ in concreto di tate circostanza, da tempo nota e personalmente constatata dalla stessa coordinatrice in altre analoghe occasioni.

4 – Al riscontro dell’infondatezza dei motivi di doglianza avanzati dai ricorrenti segue il rigetto dei ricorsi e la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Cosi’ deciso in Roma nella camera di consiglio del 6.6.2013

Per la determinazione del Giudice competente a decidere dell’impugnazione si dovrà fare riferimento all’art. 596 c.p.p. e al D.lgv 28 agosto 2000, n. 274. Per le sentenze rese dal Tribunale (art. 6 c.p.p.) sarà competente la Corte d’Appello. Per le sentenze rese dalla Corte d’Assise (art. 5 c.p.p.) sarà competente la Corte d’Assise d’appello. Per le sentenze rese dal Giudice di Pace in funzione penale sarà competente il Tribunale in composizione monocratica (art. 39, D.lgv 274/00). Se infine la sentenza è stata resa dal G.I.P. decidono rispettivamente la Corte d’Appello o la Corte d’Assise d’Appello, a seconda che si tratti di reato di competenza del Tribunale o della Corte d’Assise (art. 596 c.p.p.).

Art. 593.
Casi di appello.

  1. Salvo quanto previsto dagli articoli 443, comma 3, 448, comma 2, 579 e 680, il pubblico ministero e l’imputato possono appellare contro le sentenze di condanna.
  2. L’imputato e il pubblico ministero possono appellare contro le sentenze di proscioglimento nelle ipotesi di cui all’articolo 603, comma 2, se la nuova prova è decisiva. Qualora il giudice, in via preliminare, non disponga la rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale dichiara con ordinanza l’inammissibilità dell’appello. Entro quarantacinque giorni dalla notifica del provvedimento le parti possono proporre ricorso per cassazione anche contro la sentenza di primo grado.
  3. Sono inappellabili le sentenze di condanna per le quali è stata applicata la sola pena dell’ammenda.

_______________

[Art. 594.
Appello del pubblico ministero.(
1

  1. Nei casi consentiti, contro le sentenze del giudice per le indagini preliminari, della corte di assise e del tribunale possono appellare il procuratore generale presso la corte di appello e il procuratore della Repubblica presso il tribunale; contro le sentenze del giudice per le indagini preliminari presso la pretura e contro le sentenze del pretore possono appellare il procuratore generale presso la corte di appello e il procuratore della Repubblica presso la pretura].

(1) Articolo abrogato dall’art. 218 del D.Lgs. 19 febbraio 1998, n. 51.

Art. 595.
Appello incidentale.

  1. La parte che non ha proposto impugnazione può proporre appello incidentale entro quindici giorni da quello in cui ha ricevuto la comunicazione o la notificazione previste dall’articolo 584.
  2. L’appello incidentale è proposto, presentato e notificato a norma degli articoli 581, 582, 583 e 584.
  3. L’appello incidentale del pubblico ministero produce gli effetti previsti dall’articolo 597 comma 2; esso tuttavia non ha effetti nei confronti del coimputato non appellante che non ha partecipato al giudizio di appello. Si osservano le disposizioni previste dall’articolo 587.
  4. L’appello incidentale perde efficacia in caso di inammissibilità dell’appello principale o di rinuncia allo stesso.

Art. 596.
Giudice competente.

  1. Sull’appello proposto contro le sentenze pronunciate dal tribunale decide la corte di appello.
  2. Sull’appello proposto contro le sentenze della corte di assise decide la corte di assise di appello.
  3. Salvo quanto previsto dall’articolo 428, sull’appello contro le sentenze pronunciate dal giudice per le indagini preliminari, decidono, rispettivamente, la corte di appello e la corte di assise di appello, a seconda che si tratti di reato di competenza del tribunale o della corte di assise.

Art. 597.
Cognizione del giudice di appello.

  1. L’appello attribuisce al giudice di secondo grado la cognizione del procedimento limitatamente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti.
  2. Quando appellante è il pubblico ministero:
  3. a) se l’appello riguarda una sentenza di condanna, il giudice può, entro i limiti della competenza del giudice di primo grado, dare al fatto una definizione giuridica più grave, mutare la specie o aumentare la quantità della pena, revocare benefici, applicare, quando occorre, misure di sicurezza e adottare ogni altro provvedimento imposto o consentito dalla legge;
  4. b) se l’appello riguarda una sentenza di proscioglimento, il giudice può pronunciare condanna ed emettere i provvedimenti indicati nella lettera a) ovvero prosciogliere per una causa diversa da quella enunciata nella sentenza appellata;
  5. c) se conferma la sentenza di primo grado, il giudice può applicare, modificare o escludere, nei casi determinati dalla legge, le pene accessorie e le misure di sicurezza.
  6. Quando appellante è il solo imputato, il giudice non può irrogare una pena più grave per specie o quantità, applicare una misura di sicurezza nuova o più grave, prosciogliere l’imputato per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza appellata né revocare benefici, salva la facoltà, entro i limiti indicati nel comma 1, di dare al fatto una definizione giuridica più grave, purché non venga superata la competenza del giudice di primo grado.
  7. In ogni caso, se è accolto l’appello dell’imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati per la continuazione, la pena complessiva irrogata è corrispondentemente diminuita.
  8. Con la sentenza possono essere applicate anche di ufficio la sospensione condizionale della pena, la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale e una o più circostanze attenuanti; può essere altresì effettuato, quando occorre, il giudizio di comparazione a norma dell’articolo 69 del codice penale.

Art. 598.
Estensione delle norme sul giudizio di primo grado al giudizio di appello.

  1. In grado di appello si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni relative al giudizio di primo grado, salvo quanto previsto dagli articoli seguenti.Art. 599.
    Decisioni in camera di consiglio.
  2. Quando l’appello ha esclusivamente per oggetto la specie o la misura della pena, anche con riferimento al giudizio di comparazione fra circostanze, o l’applicabilità delle circostanze attenuanti generiche, di sanzioni sostitutive, della sospensione condizionale della pena o della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, la corte provvede in camera di consiglio con le forme previste dall’articolo 127.
  3. L’udienza è rinviata se sussiste un legittimo impedimento dell’imputato che ha manifestato la volontà di comparire.
  4. Nel caso di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, il giudice assume le prove in camera di consiglio, a norma dell’articolo 603, con la necessaria partecipazione del pubblico ministero e dei difensori. Se questi non sono presenti quando è disposta la rinnovazione, il giudice fissa una nuova udienza e dispone che copia del provvedimento sia comunicata al pubblico ministero e notificata ai difensori.

(…) (1)

 Art. 600.
Provvedimenti in ordine all’esecuzione delle condanne civili.

  1. Se il giudice di primo grado ha omesso di pronunciare sulla richiesta di provvisoria esecuzione proposta a norma dell’articolo 540 comma 1 ovvero l’ha rigettata, la parte civile può riproporla mediante impugnazione della sentenza di primo grado al giudice di appello il quale, a richiesta della parte, provvede con ordinanza in camera di consiglio.
  2. Il responsabile civile e l’imputato possono chiedere con le stesse forme la revoca o la sospensione della provvisoria esecuzione.
  3. Su richiesta delle stesse parti, il giudice di appello può disporre, con le forme previste dal comma 1, che sia sospesa l’esecuzione della condanna al pagamento della provvisionale quando possa derivarne grave e irreparabile danno.(1)

Art. 601.
Atti preliminari al giudizio.

  1. Fuori dei casi previsti dall’articolo 591, il presidente ordina senza ritardo la citazione dell’imputato appellante; ordina altresì la citazione dell’imputato non appellante se vi è appello del pubblico ministero, se ricorre alcuno dei casi previsti dall’articolo 587 o se l’appello è proposto per i soli interessi civili.
  2. Quando si procede in camera di consiglio a norma dell’articolo 599, ne è fatta menzione nel decreto di citazione.
  3. Il decreto di citazione per il giudizio di appello contiene i requisiti previsti dall’articolo 429 comma 1 lettere a), f), g) nonché l’indicazione del giudice competente. Il termine per comparire non può essere inferiore a venti giorni.
  4. E’ ordinata in ogni caso la citazione del responsabile civile, della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e della parte civile; questa è citata anche quando ha appellato il solo imputato contro una sentenza di proscioglimento.
  5. Almeno venti giorni prima della data fissata per il giudizio di appello, è notificato avviso ai difensori.
  6. Il decreto di citazione è nullo se l’imputato non è identificato in modo certo ovvero se manca o è insufficiente l’indicazione di uno dei requisiti previsti dall’articolo 429 comma 1 lettera f).

Art. 602.
Dibattimento di appello.

  1. Nell’udienza, il presidente o il consigliere da lui delegato fa la relazione della causa.

  1. Nel dibattimento può essere data lettura, anche di ufficio, di atti del giudizio di primo grado nonché, entro i limiti previsti dagli articoli 511 e seguenti, di atti compiuti nelle fasi antecedenti.
  2. Per la discussione si osservano le disposizioni dell’articolo 523.

Art. 603.
Rinnovazione dell’istruzione dibattimentale.

  1. Quando una parte, nell’atto di appello o nei motivi presentati a norma dell’articolo 585 comma 4, ha chiesto la riassunzione di prove già acquisite nel dibattimento di primo grado o l’assunzione di nuove prove, il giudice se ritiene di non essere in grado di decidere allo stato degli atti, dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale.
  2. Se le nuove prove sono sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, il giudice dispone la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale nei limiti previsti dall’articolo 495 comma 1.
  3. La rinnovazione dell’istruzione dibattimentale è disposta di ufficio se il giudice la ritiene assolutamente necessaria.
  4. (……) (1)
  5. Il giudice provvede con ordinanza, nel contraddittorio delle parti.
  6. Alla rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, disposta a norma dei commi precedenti, si procede immediatamente. In caso di impossibilità, il dibattimento è sospeso per un termine non superiore a dieci giorni.

Art. 604.
Questioni di nullità.

  1. Il giudice di appello, nei casi previsti dall’articolo 522, dichiara la nullità in tutto o in parte della sentenza appellata e dispone la trasmissione degli atti al giudice di primo grado, quando vi è stata condanna per un atto diverso o applicazione di una circostanza aggravante per la quale la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o di una circostanza aggravante ad effetto speciale, sempre che non vengano ritenute prevalenti o equivalenti circostanze attenuanti.
  2. Quando sono state ritenute prevalenti o equivalenti circostanze attenuanti o sono state applicate circostanze aggravanti diverse da quelle previste dal comma 1, il giudice di appello esclude le circostanze aggravanti, effettua, se occorre, un nuovo giudizio di comparazione e ridetermina la pena.
  3. Quando vi è stata condanna per un reato concorrente o per un fatto nuovo, il giudice di appello dichiara nullo il relativo capo della sentenza ed elimina la pena corrispondente, disponendo che del provvedimento sia data notizia al pubblico ministero per le sue determinazioni.
  4. Il giudice di appello, se accerta una delle nullità indicate nell’articolo 179, da cui sia derivata la nullità del provvedimento che dispone il giudizio o della sentenza di primo grado, la dichiara con sentenza e rinvia gli atti al giudice che procedeva quando si è verificata la nullità. Nello stesso modo il giudice provvede se accerta una delle nullità indicate nell’articolo 180 che non sia stata sanata e da cui sia derivata la nullità del provvedimento che dispone il giudizio o della sentenza di primo grado.
  5. Se si tratta di altre nullità che non sono state sanate, il giudice di appello può ordinare la rinnovazione degli atti nulli o anche, dichiarata la nullità, decidere nel merito, qualora riconosca che l’atto non fornisce elementi necessari al giudizio.

5-bis. Nei casi in cui si sia proceduto in assenza dell’imputato, se vi è la prova che si sarebbe dovuto provvedere ai sensi dell’articolo 420-ter o dell’articolo 420-quater, il giudice di appello dichiara la nullità della sentenza e dispone il rinvio degli atti al giudice di primo grado. Il giudice di appello annulla altresì la sentenza e dispone la restituzione degli atti al giudice di primo grado qualora l’imputato provi che l’assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo di primo grado. Si applica l’articolo 489, comma 2. (1)

  1. Quando il giudice di primo grado ha dichiarato che il reato è estinto o che l’azione penale non poteva essere iniziata o proseguita, il giudice di appello, se riconosce erronea tale dichiarazione, ordina, occorrendo, la rinnovazione del dibattimento e decide nel merito.
  2. Quando il giudice di primo grado ha respinto la domanda di oblazione, il giudice di appello, se riconosce erronea tale decisione, accoglie la domanda e sospende il dibattimento fissando un termine massimo non superiore a dieci giorni per il pagamento delle somme dovute. Se il pagamento avviene nel termine, il giudice di appello pronuncia sentenza di proscioglimento.
  3. Nei casi previsti dal comma 1, se annulla una sentenza della corte di assise o del tribunale collegiale, il giudice di appello dispone la trasmissione degli atti ad altra sezione della stessa corte o dello stesso tribunale ovvero, in mancanza, alla corte o al tribunale più vicini. Se annulla una sentenza del tribunale monocratico o di un giudice per le indagini preliminari, dispone la trasmissione degli atti al medesimo tribunale; tuttavia il giudice deve essere diverso da quello che ha pronunciato la sentenza annullata.

Art. 605.
Sentenza.

  1. Fuori dei casi previsti dall’articolo 604, il giudice di appello pronuncia sentenza con la quale conferma o riforma la sentenza appellata.
  2. Le pronunce del giudice di appello sull’azione civile sono immediatamente esecutive.
  3. Copia della sentenza di appello, con gli atti del procedimento, è trasmessa senza ritardo, a cura della cancelleria, al giudice di primo grado, quando questi è competente per l’esecuzione e non è stato proposto ricorso per cassazione.

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AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA AVVOCATO PENALE REATO DI TRUFFA DIFESA IN APPELLO E CASSAZIONE

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA  BOLOGNA AVVOCATO PENALE REATO DI TRUFFA DIFESA IN APPELLO E CASSAZIONE

 

 

BOLOGNA  RAVENNA FORLI CESENA AVVOCATO PENALE REATO DI TRUFFA DIFESA IN APPELLO E CASSAZIONE

BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA AVVOCATO PENALE REATO DI TRUFFA DIFESA IN APPELLO E CASSAZIONE

 

 

 

 

ARTIFICI E RAGGIRI: ad es. sussistono gli artifici e raggiri, idonei ad integrare il delitto di truffa, nell’ipotesi in cui l’imputato, prima della conclusione di un contratto di compravendita, al fine di indurre in errore la persona offesa sulla sua solvibilità, consegni, quale acconto, dapprima un assegno andato a buon fine e poi altri due assegni, la cui provvista, esistente al momento dell’emissione, venga ritirata prima del pagamento: Cass. 532/1981 Rv. 151705;

INGIUSTO PROFITTO: in tema di truffa contrattuale, l’ingiusto profitto, con correlativo danno del soggetto passivo, consiste essenzialmente nel fatto costituito dalla stipulazione del contratto:

di conseguenza, ai fini della sussistenza del suddetto elemento materiale diventa del tutto irrilevante che le prestazioni siano state equilibrate ossia che si sia pagato il giusto corrispettivo della controprestazione effettivamente fornita; Cass. 7193/2006 Rv.

233633 -Cass. 47623/2008 Rv. 242296;

DANNO PATRIMONIALE: nella truffa contrattuale il danno patrimoniale non è necessario che sia costituito dalla perdita economica di un bene subita dal soggetto passivo, ma può consistere anche nel mancato acquisto di una utilità economica, che lo stesso si riprometteva di conseguire in conformità alle false prospettazioni dell’agente, da cui sia stato tratto in errore: Cass. 3094 /1978 Rv.

ABANCOSCERITTA141597;

MOMENTO CONSUMATIVO: il delitto di truffa, nella forma cosiddetta contrattuale, si consuma non al momento in cui il soggetto passivo, per effetto degli artifici o raggiri, assume l’obbligazione della dazione di un bene economico, ma al momento in cui si realizza il conseguimento del bene da parte dell’agente con la conseguente perdita dello stesso da parte della persona offesa. In particolare, ove il pagamento del bene deve avvenire, per pattuizione, in più ratei, il reato si consuma con l’ultimo atto di erogazione: S.U. 18/2000, rv 216429; Cass. 31044/2008 Rv. 240659; Cass. 49932/2012 rv.

254110; Cass. 18859/2012 rv. 252821.

1.2. I RAGGIRI NELLA FASE SUCCESSIVA ALLA STIPULA DEL CONTRATTO. Le suddette regole, come si può notare, si riferiscono alle ipotesi in cui i raggiri o gli artifizi vengano posti in essere nella fase precontrattuale al fine di convincere la vittima a stipulare un contratto che, senza quegli artifizi, non avrebbe stipulato.

Gli artifizi e raggiri, però, possono essere posti in essere da uno dei contraenti a danno dell’altro anche in una fase successiva alla stipula del contratto: in tale ipotesi, occorre porsi il problema del se e in che termini sia configurabile il reato di truffa.

Questa Corte ha affermato il principio secondo il quale “in materia di truffa contrattuale il mancato rispetto da parte di uno dei contraenti delle modalità di esecuzione del contratto, rispetto a quelle inizialmente concordate con l’altra parte, con condotte artificiose idonee a generare un danno con correlativo ingiusto profitto, integra l’elemento degli artifici e raggiri richiesti per la sussistenza del reato di cui all’art. 640 cod. pen.”: Cass. 41073/2004 Rv. 230689.

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA AVVOCATO PENALE REATO DI TRUFFA DIFESA IN APPELLO E CASSAZIONE ARTIFICI E RAGGIRI: ad es. sussistono gli artifici e raggiri, idonei ad integrare il delitto di truffa, nell’ipotesi in cui l’imputato, prima della conclusione di un contratto di compravendita, al fine di indurre in errore la persona offesa sulla sua solvibilità, consegni, quale acconto, dapprima un assegno andato a buon fine e poi altri due assegni, la cui provvista, esistente al momento dell’emissione, venga ritirata prima del pagamento: Cass. 532/1981 Rv. 151705; INGIUSTO PROFITTO: in tema di truffa contrattuale, l’ingiusto profitto, con correlativo danno del soggetto passivo, consiste essenzialmente nel fatto costituito dalla stipulazione del contratto:

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA AVVOCATO PENALE REATO DI TRUFFA DIFESA IN APPELLO E CASSAZIONE ARTIFICI E RAGGIRI: ad es. sussistono gli artifici e raggiri, idonei ad integrare il delitto di truffa, nell’ipotesi in cui l’imputato, prima della conclusione di un contratto di compravendita, al fine di indurre in errore la persona offesa sulla sua solvibilità, consegni, quale acconto, dapprima un assegno andato a buon fine e poi altri due assegni, la cui provvista, esistente al momento dell’emissione, venga ritirata prima del pagamento: Cass. 532/1981 Rv. 151705; INGIUSTO PROFITTO: in tema di truffa contrattuale, l’ingiusto profitto, con correlativo danno del soggetto passivo, consiste essenzialmente nel fatto costituito dalla stipulazione del contratto:

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE II PENALE

SENTENZA 14 luglio 2016, n.29853

RITENUTO IN FATTO

  1. Con sentenza del 20/01/2010, il giudice monocratico del tribunale di Foggia – sez. distaccata di San Severo – assolveva P. G. e P.M. dal reato di truffa a danno di D.F.A. (nella sua qualità di legale rappresentante della Ideal Carda s.a.s.) perchè il fatto non sussiste in quanto la cessione della merce (poi successivamente non pagata) non fu frutto di artifizi e raggiri ma fu consegnata agli imputati “alla luce del buon rapporto di conoscenza”: solo successivamente, quando i titoli dati in pagamento non erano stati onorati, gli imputati dettero al D. “ampie rassicurazioni” circa il buon esito degli assegni, ma tali artifizi e raggiri, essendo stati effettuati in un momento successivo alla deminutio patrimonii, erano irrilevanti.
  2. Proposto appello, ai soli fini civili, dalla parte civile D., la Corte di Appello di Bari, in riforma della suddetta sentenza, condannava gli imputati, ai soli effetti civili, al risarcimento dei danni subiti dal D.: la Corte, infatti, riteneva che “la condotta di chi rilasci assegni bancari con l’espressa assicurazione della loro esigibilità sia idonea in quanto tale a vincere – come verificatosi a proposito del caso in esame –

l’eventuale ritrosia della persona offesa nell’accettarli quali mezzo di pagamento…”.

  1. Contro la suddetta sentenza, hanno proposto ricorso per cassazione entrambi gli imputati i quali hanno dedotto i seguenti motivi:

3.1. il reato di truffa non era sussistente, come ritenuto dal primo giudice, perchè “quand’anche il sign. P.G. avesse rassicurato il sign. D. circa il buon fine degli assegni bancari, l’eventuale condotta fraudolenta è stata posta in essere in un momento successivo al conseguimento del profitto”: primo motivo ricorsi P.G. e P.M..

3.2. P.M. doveva ritenersi estraneo alla vicenda processuale in quanto tutti gli assegni erano stati emessi da P.G.: secondo motivo ricorso P. G.; quarto motivo ricorso P.M.;

3.3. tardività della presentazione della querela;

3.4. violazione del principio della motivazione rafforzata non avendo la Corte adeguatamente confutato la motivazione della sentenza di primo grado.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Ai ricorrenti è stato contestato un episodio di cd. truffa contrattuale in relazione alla quale, in via di stretto diritto, è opportuno rammentarne la nozione e quale ne siano i presupposti giuridici.

1.1. I PRESUPPOSTI GIURIDICI. NOZIONE: si ha truffa contrattuale allorchè l’agente pone in essere artifici e raggiri al momento della conclusione del negozio giuridico, traendo in inganno il soggetto passivo che viene indotto a prestare un consenso che altrimenti non sarebbe stato dato: ex plurimis Cass. 3538/1980 Rv. 148455 – Cass. 47623/2008 Rv. 242296;

ELEMENTO PSICOLOGICO: nella truffa contrattuale l’elemento che imprime al fatto della inadempienza il carattere di reato è costituito dal dolo iniziale, quello cioè che, influendo sulla volontà negoziale di uno dei contraenti (falsandone, quindi, il processo volitivo avendolo determinato alla stipulazione del negozio in virtù dell’errore in lui generato mediante artifici o raggiri) rivela nel contratto la sua intima natura di finalità ingannatoria:

Cass. 7066/1981 Rv. 149803 – Cass. 4423/1983 Rv. 164164;

ARTIFICI E RAGGIRI: ad es. sussistono gli artifici e raggiri, idonei ad integrare il delitto di truffa, nell’ipotesi in cui l’imputato, prima della conclusione di un contratto di compravendita, al fine di indurre in errore la persona offesa sulla sua solvibilità, consegni, quale acconto, dapprima un assegno andato a buon fine e poi altri due assegni, la cui provvista, esistente al momento dell’emissione, venga ritirata prima del pagamento: Cass. 532/1981 Rv. 151705;

INGIUSTO PROFITTO: in tema di truffa contrattuale, l’ingiusto profitto, con correlativo danno del soggetto passivo, consiste essenzialmente nel fatto costituito dalla stipulazione del contratto:

di conseguenza, ai fini della sussistenza del suddetto elemento materiale diventa del tutto irrilevante che le prestazioni siano state equilibrate ossia che si sia pagato il giusto corrispettivo della controprestazione effettivamente fornita; Cass. 7193/2006 Rv.

233633 -Cass. 47623/2008 Rv. 242296;

DANNO PATRIMONIALE: nella truffa contrattuale il danno patrimoniale non è necessario che sia costituito dalla perdita economica di un bene subita dal soggetto passivo, ma può consistere anche nel mancato acquisto di una utilità economica, che lo stesso si riprometteva di conseguire in conformità alle false prospettazioni dell’agente, da cui sia stato tratto in errore: Cass. 3094 /1978 Rv.

141597;

MOMENTO CONSUMATIVO: il delitto di truffa, nella forma cosiddetta contrattuale, si consuma non al momento in cui il soggetto passivo, per effetto degli artifici o raggiri, assume l’obbligazione della dazione di un bene economico, ma al momento in cui si realizza il conseguimento del bene da parte dell’agente con la conseguente perdita dello stesso da parte della persona offesa. In particolare, ove il pagamento del bene deve avvenire, per pattuizione, in più ratei, il reato si consuma con l’ultimo atto di erogazione: S.U. 18/2000, rv 216429; Cass. 31044/2008 Rv. 240659; Cass. 49932/2012 rv.

254110; Cass. 18859/2012 rv. 252821.

1.2. I RAGGIRI NELLA FASE SUCCESSIVA ALLA STIPULA DEL CONTRATTO. Le suddette regole, come si può notare, si riferiscono alle ipotesi in cui i raggiri o gli artifizi vengano posti in essere nella fase precontrattuale al fine di convincere la vittima a stipulare un contratto che, senza quegli artifizi, non avrebbe stipulato.

Gli artifizi e raggiri, però, possono essere posti in essere da uno dei contraenti a danno dell’altro anche in una fase successiva alla stipula del contratto: in tale ipotesi, occorre porsi il problema del se e in che termini sia configurabile il reato di truffa.

Questa Corte ha affermato il principio secondo il quale “in materia di truffa contrattuale il mancato rispetto da parte di uno dei contraenti delle modalità di esecuzione del contratto, rispetto a quelle inizialmente concordate con l’altra parte, con condotte artificiose idonee a generare un danno con correlativo ingiusto profitto, integra l’elemento degli artifici e raggiri richiesti per la sussistenza del reato di cui all’art. 640 cod. pen.”: Cass. 41073/2004 Rv. 230689.

Nella suddetta sentenza, questa Corte affermò la sussistenza del reato di truffa nel comportamento di un laboratorio di analisi che nell’eseguire gli esami oggetto della convenzione stipulata con la A.S.L. utilizzava reagenti e calibratori scaduti di validità, in quanto tale condotta concretizzava violazioni di specifiche prescrizioni e, comunque, non garantiva la certa rispondenza dei dati di laboratorio alla esatta rappresentazione di quanto lo specifico procedimento di analisi deve al contrario fedelmente evidenziare.

In motivazione, la Corte ebbe cura di precisare quanto segue: “… la dinamica negoziale vive anche della sua esecuzione; sicchè è difficile postulare per essa una sorta di insensibilità a qualsiasi condotta artificiosa che generi danno con correlativo ingiusto profitto, anche nella prospettiva di frustrazione della azioni di risoluzione o annullamento che potrebbero, in ipotesi, altrimenti essere fatte valere – è assorbente il rilievo che tali approdi ermeneutici non possono certo valere nei casi – come nella specie –

di contratti di durata di prestazione di servizi in regime di convenzione, rispetto ai quali l’elemento decettivo ben può insorgere con riferimento ad ogni singola prestazione, a fronte della quale insorge l’obbligo di pagamento da parte della azienda conferente il sevizio, senza che occorra presupporre una induzione in errore ex ante, vale a dire sin dalla genesi del rapporto di convenzionamento”.

Il principio enunciato nella citata sentenza non costituisce affatto un novum nella giurisprudenza di questa Corte rinvenendosi precedenti specifici ad es. in Cass. 5579/1998 rv. 210613; Cass. 9323/1988 rv.

179203.

Al fine, però, di evitare equivoci è opportuno focalizzare bene la problematica ed il campo di applicazione del suddetto principio.

Il primo problema che occorre porsi è quello di stabilire cosa si debba intendere per “esecuzione del contratto”.

Com’è ben noto, lo stesso codice civile non disciplina in modo sistematico l’esecuzione del contratto dedicando ad essa alcune norme sparse (art. 1328, comma 1 – art. 1444, comma 2 – art. 1360, comma 2 – art. 1373, comma 2 – art. 1458, comma 1 – art. 1467, comma 1) di cui, sicuramente, la più importante, ai fini che qui interessano, è l’art. 1375 a norme del quale “il contratto dev’essere eseguito in buona fede”.

In via generale, può affermarsi che si ha esecuzione del contratto in tutti quei casi in cui l’attività di una o di entrambe le parti è necessaria perchè il contratto esplichi tutti i suoi effetti.

L’importanza di tale momento nella dinamica del contratto (già giuridicamente concluso), diventa evidente laddove si rifletta sul fatto che vi è tutta una tipologia di contratti in cui la prestazione di una delle parti non è contestuale alla conclusione del contratto.

1.2.1. I CONTRATTI AD ESECUZIONE ISTANTANEA. Vi sono, infatti, contratti ad esecuzione istantanea in cui l’esecuzione avviene, per ciascuno dei contraenti, in un’unica operazione: ad es. vendita di un bene con immediato effetto traslativo, con contestuale consegna della merce da parte del venditore e pagamento del prezzo da parte dell’acquirente. In tali ipotesi, il contratto non solo è concluso ma è anche stato eseguito da entrambe le parti. Il che comporta che l’eventuale inadempimento di una delle parti al contratto, sebbene, in ipotesi, mascherata con artifizi e raggiri, non è idoneo a far configurare l’ipotesi della truffa proprio perchè si tratta di artifizi e raggiri che vengono posti in essere in un momento successivo alla stipula del contratto.

Ad es. se le parti pattuiscono che il pagamento dev’essere eseguito a mezzo di titoli di credito e, poi, questi non vanno a buon fine, anche se il debitore ponga in essere artifizi e raggiri per cercare di tranquillizzare il venditore sulla propria solvibilità e sul fatto che pagherà, tale comportamento non integra gli estremi della truffa perchè è posto in essere in un momento successivo alla stipula del contratto (ormai definitivamente concluso) e, quindi, è del tutto irrilevante trattandosi di una mera inadempienza contrattuale.

In altri termini, in questa tipologia di contratti, il reato di truffa è configurabile solo nel caso in cui gli artifizi e raggiri siano posti in essere nel momento della trattativa essendo finalizzati a trarre in inganno l’altra parte e a convincerla a stipulare un contratto che, senza quella attività decettiva, non avrebbe mai concluso.

L’eventuale attività decettiva successiva alla stipula del contratto (concluso senza alcun artifizio o raggiro), va ritenuta irrilevante in quanto serve solo a “nascondere” l’inadempimento.

Su quest’ultimo punto, è, però, opportuno precisare quanto segue.

Nella pratica, succede, spesso, che l’attività decettiva succitata (artifizi e raggiri successiva alla conclusione del contratto) non si limita solo a “tranquillizzare” il creditore che preme per essere pagato, ma si concretizza anche in ulteriori attività giuridiche come ad es. il ritiro dei titoli di credito non andati a buon fine con altri, o la completa rinegoziazione del pagamento.

Ora, è evidente che, tale ulteriore attività giuridica, ove sia indotta dall’agente con artifizi e raggiri, configura il reato di truffa proprio perchè l’agente induce la vittima a compiere un’attività giuridica che non avrebbe compiuto senza quella condotta decettiva.

In tali casi, quindi, per questa ulteriore e differente condotta, è ipotizzabile senz’altro il reato di truffa, essendo del tutto irrilevante, ai fini penalistici, la controversa problematica civilistica se, in quell’attività, sia o meno ravvisabile un contratto novativo oggettivo.

1.2.2. CONTRATTI AD ESECUZIONE DIFFERITA O CONTINUATA. A conclusione differente deve pervenirsi per quei contratti la cui esecuzione non si esaurisce con la stipula del contratto e cioè:

  1. a) contratti istantanei ad esecuzione differita: si tratta di contratti in cui una delle prestazioni è differita ad un momento successivo alla conclusione del contratto: ad es. vendita (con effetto traslativo immediato) in cui il pagamento del prezzo è frazionato in più rate;
  2. b) contratti di durata in cui le prestazioni stabilite nel contratto non si esauriscono in un’unica operazione: ad es., la locazione, è un contratto ad esecuzione continuata perchè, da una parte, l’obbligo della locazione grava sul locatore per tutta la durata del contratto, e, dall’altra, il conduttore, con cadenza periodica, è tenuto a pagare il canone locatizio; stessa cosa, dicasi, ad es., per il contratto di somministrazione;
  3. c) contratti in pendenza di condizione (sospensiva o risolutiva) in cui è la stessa legge (art. 1358 cod. civ.) che prescrive a colui che si è obbligato o ha alienato un diritto sotto condizione sospensiva, ovvero ha acquistato sotto condizione risolutiva, che, in pendenza della condizione, deve comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra parte.

In tutti questa diversa tipologia di contratti, a differenza di quelli ad esecuzione istantanea, il reato di truffa, invece, è ipotizzabile anche in tutti i casi in cui l’attività decettiva sia posta in essere anche dopo la stipula del contratto, perchè l’agente, ponendo in essere artifizi e raggiri, non tende a “nascondere” solo il proprio inadempimento, ma, al contrario, tende ad ottenere dall’altra parte contrattuale, prestazioni che questa non avrebbe effettuato se non fosse rimasta vittima di quell’attività fraudolenta.

In altri termini, in queste particolari fattispecie, la truffa è ipotizzabile proprio perchè, sebbene il contratto sia stato giuridicamente concluso, tuttavia le prestazioni da esso derivanti, non si sono esaurite al momento della conclusione del contratto, restando ancora da eseguire; ben si comprende, quindi, il motivo per cui, anche durante la fase dell’esecuzione, è ipotizzabile un’attività decettiva per effetto della quale la vittima effettua prestazioni che, senza quell’attività, era legittimata a non eseguire con conseguente proprio danno e correlativo ingiusto profitto dell’agente relativamente a quella singola prestazione.

Ad es. proprio sulla base di tali principi, è stata ritenuta configurabile una truffa contrattuale – relativamente ad un contratto di locazione – in una fattispecie in cui l’imputato, locatario di un alloggio dell’Istituto Autonomo per le Case Popolari, aveva omesso di comunicare al detto Istituto di essersi procurato l’abitazione altrove e che l’immobile veniva utilizzato da un parente. Questa Corte, infatti, ritenne correttamente configurato il reato di truffa, precisando altresì, che il reato in esame è configurabile, non soltanto nella fase di conclusione del contratto, ma anche in quella della esecuzione allorquando una delle parti, nel contesto di un rapporto lecito, induca in errore l’altra parte con artifizi e raggiri, conseguendo un ingiusto profitto con altrui danno: Cass. 5579/1998, riv 210613.

Ed ancora, la costante giurisprudenza che ritiene che, ove il pagamento del bene deve avvenire, per pattuizione, in più ratei, il reato si consuma con l’ultimo atto di erogazione (S.U. 18/2000, rv 216429; Cass. 31044/2008 Rv. 240659; Cass. 49932/2012 rv. 254110;

Cass. 18859/2012 rv. 252821) si giustifica proprio sulla base della peculiare struttura dei contratti ad esecuzione differita o continuata.

Stessa situazione, infine, è ipotizzabile, anche nel caso di contratto in pendenza di condizione, quando, ad es. la parte interessata, pone in essere, nei confronti dall’altra parte, artifizi e raggiri finalizzati a far apparire verificata la condizione.

1.3. Alla stregua di quanto testè illustrato, la nozione della truffa contrattuale può essere, quindi, precisata nei seguenti termini: “nei contratti ad esecuzione istantanea si ha truffa contrattuale allorchè l’agente ponga in essere artifici e raggiri al momento della conclusione del negozio giuridico, traendo in inganno il soggetto passivo che viene indotto a prestare un consenso che altrimenti non sarebbe stato dato. Di conseguenza, ove tale tipologia di contratti sia stipulata senza alcun artifizio o raggiro, l’eventuale successiva attività decettiva finalizzata a nascondere l’inadempienza costituisce solo illecito civile.

Al contrario, nei contratti sottoposti a condizione o in cui l’esecuzione sia differita, o non si esaurisca in un’unica prestazione, è configurabile il reato di truffa anche nei casi in cui l’attività decettiva sia posta in essere durante la fase di esecuzione del contratto al fine di conseguire una prestazione altrimenti non dovuta o al fine di far apparire verificata la condizione”.

  1. Precisati i suddetti principi di diritto, resta da appurare le modalità con le quali il fatto si è concretamente svolto.

Sul punto, però, questa Corte non è in grado di stabilire le suddette modalità.

Infatti, la sentenza di primo grado ha affermato che le “continue rassicurazioni” fornite dagli imputati in ordine al pagamento degli assegni versati in pagamento della merce acquistata (e regolarmente ricevuta) dal D., erano successive alla conclusione del contratto e che erano state fatte al solo fine di “nascondere” l’insolvenza: se così fosse la conclusione giuridica alla quale il primo giudice pervenne sarebbe ineccepibile.

Sennonchè, a diversa conclusione, in punto di fatto, sembra pervenire la Corte territoriale la quale, non solo pare “anticipare” la condotta decettiva al momento del rilascio degli assegni bancari (cfr pag. 2), ma pare anche ipotizzare che gli assegni furono rinegoziati (così troverebbe spiegazione anche la circostanza –

peraltro contestata dai ricorrenti – secondo la quale parte degli assegni furono rilasciati anche da P.M.): nel qual caso, la diversa conclusione giuridica alla quale la Corte è pervenuta sarebbe corretta.

In altri termini, poichè da entrambe le sentenze il fatto non risulta essere stato ricostruito in termini precisi tali da consentirne un corretto inquadramento giuridico (truffa o semplice inadempimento civilistico), la sentenza impugnata non può che essere annullata con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello ex art. 622 cod. proc. pen. il quale, un volta ricostruiti correttamente i fatti, applicherà il principio di diritto di cui al precedente 1.3.

La censura relativa alla tardività della presentazione della querela, va dichiarata inammissibile in quanto la relativa decisione involge una quaestio facti devoluta per la prima volta in sede di legittimità.

La rimanente censura circa l’estraneità del ricorrente P. M. sarà decisa dal giudice di rinvio una volta ricostruiti i fatti.

P.Q.M.

ANNULLA la sentenza impugnata con rinvio al giudice civile competente per valore in grado di appello.

Così deciso in Roma, il 23 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 14 luglio 2016

 

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA AVVOCATO PENALE REATO DI TRUFFA DIFESA IN APPELLO E CASSAZIONE ARTIFICI E RAGGIRI: 

La cosiddetta truffa contrattuale ricorre infatti in tutti i casi nei quali l’agente ponga in essere artifici e raggiri, aventi ad oggetto anche aspetti negoziali collaterali, accessori o esecutivi del contratto risultati rilevanti al fine della conclusione del negozio giuridico, e per cio’ tragga in inganno il soggetto passivo che e’ indotto a prestare un consenso che altrimenti non avrebbe prestato, a nulla rilevando peraltro lo squilibrio oggettivo delle prestazioni (ex multis Cass. Sez. 2 sent. N. 18778 del 25.03.2014 – dep. 7.05.2014 – rv. 259964).

 

 

Suprema Corte di Cassazione

sezione II

sentenza 18 novembre 2015, n. 45726

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GENTILE Mario – Presidente

Dott. TADDEI Margherita – Consigliere

Dott. RAGO Geppino – Consigliere

Dott. AGOSTINACCHIO Luigi – rel. Consigliere

Dott. AIELLI Lucia – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS) spa;

avverso il decreto di archiviazione emesso in data 1.10.2014 del giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma;

visti gli atti, l’ordinanza e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Luigi Agostinacchio;

letto il parere del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DI NARDO Marilia, che ha concluso chiedendo il rigetto del corso, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese.

FATTO E DIRITTO

  1. Con decreto emesso l’1.10.2014 dal giudice per le indagini preliminari del tribunale di Roma era dichiarata inammissibile l’opposizione alla richiesta di archiviazione del PM relativa al procedimento penale nei confronti di (OMISSIS), indagato per il reato di cui all’articolo 640 cod. pen.; opposizione presentata nell’interesse di (OMISSIS) quale responsabile del (OMISSIS) della (OMISSIS) s.p.a..

Il Gip disponeva di conseguenza l’archiviazione del procedimento, ordinando la restituzione degli atti al PM.

Evidenziava a riguardo che era stata omessa da parte dell’opponente l’indicazione dell’oggetto delle investigazioni suppletive che si richiedeva fossero svolte dal PM e che comunque i fatti denunciati riguardavano una vicenda di esclusiva rilevanza civilistica, poiche’ le argomentazioni addotte nell’atto di opposizione attenevano all’ingiustizia sostanziale del negozio giuridico posto in essere dall’indagato ma non sovvertivano il dato obiettivo della regolarita’ formale del negozio stesso, con conseguente impossibilita’ di ravvisare responsabilita’ penale.

  1. Ricorre per Cassazione avverso la predetta ordinanza il difensore della (OMISSIS) s.p.a. sulla base di un unico motivo: inosservanza e mancata applicazione ex articolo 606, lettera b) e c) dell’articolo 410 c.p.p., comma 3 e articolo 409 c.p.p., commi 2, 3 e 4.

Lamenta in particolare la societa’ ricorrente la mancanza di motivazione relativamente alla irrilevanza o superfluita’ delle investigazioni suppletive indicate e la violazione sostanziale del diritto al contraddittorio, avendo il giudice disposto l’archiviazione con il rito c.d. de plano cosi’ impedendo alla persona offesa di partecipare all’udienza camerale ex articolo 409 cod. proc. pen..

  1. Il ricorso e’ manifestamente infondato.

L’opposizione da parte della persona offesa, alla richiesta di archiviazione puo’ essere ritenuta inammissibile, ai sensi dell’articolo 410 cod. proc. pen., comma 2, non soltanto quando non contenga le indicazioni prescritte dal comma 1 del citato articolo, ma, in applicazione di un principio generale ricavabile dalla logica del sistema, anche quando dette indicazioni si risolvano, prima facie, nella proposizione di temi e mezzi di prova manifestamente superflui, non pertinenti o irrilevanti (Cass. sez. 4, sentenza 12.07.2006 n. 32788).

Nel caso di specie il giudice ha evidenziato che la vicenda denunciata ha una esclusiva rilevanza civilistica e che ulteriori indagini erano di conseguenza inutili: l’affermazione di superfluita’ non e’ stata formulata sulla base di una valutazione prognostica dell’esito della “investigazione suppletiva” e delle relative fonti di prova indicate dalla parte offesa, ma dalla circostanza che, in un contesto ben delimitato nelle sue caratteristiche in fatto, tali indicazioni non erano a priori idonee ad incidere sulla rilevanza penale della fattispecie.

  1. La truffa prospettata ai danni di (OMISSIS) e’ stata denunciata nei seguenti termini.

(OMISSIS), in qualita’ di legale rappresentante dell’Associazione Culturale ” (OMISSIS)”, aveva stipulato con (OMISSIS) s.p.a. un contratto mediante il quale aveva ottenuto, nel luglio del 2012, l’attivazione di due utenze telefoniche e la consegna di altrettanti apparati telefonici. Al termine del primo bimestre aveva inviato alla (OMISSIS) copia di un bollettino postale attestante il pagamento della prima fattura (d’importo pari a euro 500,36), mai accreditato si’ che la ricevuta era stata ritenuta contraffatta. Poiche’ il cliente continuava ad usufruire degli apparati ricevuti e del servizio di telefonia senza versare il corrispettivo dovuto contrattualmente, la (OMISSIS) “risolveva il contratto con un ammanco complessivo di 2.314,19 euro, corrispondenti alle fatture emesse e mai onorate nonche’ al valore dei due apparati”.

  1. Cio’ premesso, il giudice nel provvedimento impugnato ha ritenuto che i fatti denunciati “attengono in realta’ all’ingiustizia sostanziale del negozio giuridico posto in essere dall’indagato ma non riescono a sovvertire il dato obiettivo che il negozio appare formalmente regolare”.

Il rilievo e’ pertinente.

La cosiddetta truffa contrattuale ricorre infatti in tutti i casi nei quali l’agente ponga in essere artifici e raggiri, aventi ad oggetto anche aspetti negoziali collaterali, accessori o esecutivi del contratto risultati rilevanti al fine della conclusione del negozio giuridico, e per cio’ tragga in inganno il soggetto passivo che e’ indotto a prestare un consenso che altrimenti non avrebbe prestato, a nulla rilevando peraltro lo squilibrio oggettivo delle prestazioni (ex multis Cass. Sez. 2 sent. N. 18778 del 25.03.2014 – dep. 7.05.2014 – rv. 259964).

Nel caso in esame la (OMISSIS) non lamenta alcun artificio o raggiro nella fase precontrattuale e di conclusione del contratto, avvenuta nel libero mercato e previa reciproca valutazione di convenienza, indicando nell’inadempimento persistente del cliente all’obbligo di versare il corrispettivo pattuito gli estremi della condotta ingannevole. La falsa rappresentazione della realta’ materiale sarebbe consistita in particolare nell’invio di una ricevuta di versamento non veritiera, circostanza che incide comunque sul piano dell’obbligazione rimasta inadempiuta e che giustifica il ricorso alla tutela di natura esclusivamente civile prevista per la parte adempiente (risulta infatti che la (OMISSIS) abbia attivato lo strumento di autotutela della risoluzione di diritto del contratto con richiesta di risarcimento del danno).

  1. Per le considerazioni esposte, dunque, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Segue, a norma dell’articolo 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento ed al pagamento a favore della cassa delle ammende, non emergendo ragioni di esonero, della somma ritenuta equa di euro 1.000,00 (mille) a titolo di sanzione pecuniaria.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1.000.00 alla cassa delle ammende.

 

 

Suprema Corte di Cassazione

sezione I

sentenza 16 giugno 2015, n. 25230

Rilevato in fatto

  1. Con sentenza resa in data 3 ottobre 2013, il Tribunale di Agrigento in composizione monocratica, investito dei giudizio nei confronti di A.M. imputato del reato di truffa, dichiarava la propria incompetenza territoriale in favore del Tribunale di Brescia, nella cui circoscrizione era stato conseguito il profitto dei reato. Come risulta dal capo di imputazione a M. era stato contestato di aver promesso e garantito a R.C. per la somma di mille euro la vendita di autovettura Fiat Panda 4×4 a mezzo del sito internet autoscout24.it, inducendolo in errore sull’imminente passaggio di proprietà e sul buon fine della trattativa, procurandosi l’ingiusto profitto di 400 euro richiesta e ottenuta a mezzo di ricarica su carta postepay a se’ intestata, con pari danno della persona offesa.
    A ragione della decisione, osservava che M. aveva incassato il danaro della vendita tramite accreditamento sulla propria postepay, conseguendo il profitto in Borgosatollo, provincia di Brescia, luogo della sua residenza idoneo a radicare la competenza territoriale anche in forza della regola suppletiva prevista dall’art. 9 cod. proc. pen..
    2. II Tribunale di Brescia, a sua volta, si riteneva incompetente osservando che la consumazione dei delitto si era verificata al momento e all’atto con cui la persona offesa aveva proceduto al versamento del denaro sulla carta “ricaricabile” postepay dell’imputato, essendovi coincidenza temporale tra il versamento dei denaro da parte della persona offesa e il conseguimento dei profitto da parte dell’autore del reato (essendo la ricarica immediatamente eseguita al momento stesso del versamento effettuato dall’offeso), con la conseguenza che la competenza per territorio doveva essere radicata nel luogo di compimento dell’ operazione, cioè Favara, compresa nel circondario del Tribunale di Agrigento.

Considerato in diritto

  1. Preliminarmente va dichiarata l’ammissibilità del conflitto in quanto dal rifiuto dei due giudici a conoscere dei processo consegue una stasi insuperabile, che può essere risolta solo con la decisione di questa Corte.
    2. II conflitto va risolto riconoscendo la competenza dei Tribunale di Agrigento. In tema di truffa le Sezioni Unite penali di questa Corte hanno di recente ribadito che trattasi di reato istantaneo e di danno che si perfeziona nel momento in cui alla realizzazione della condotta tipica da parte dell’ autore abbia fatto seguito la “deminutio patrimoni” dei soggetto passivo (S.U. – 16.12.98, Cellammare, CED 212079).
    La giurisprudenza di questa Corte, inoltre, è concorde nel ritenere che la truffa c.d. contrattuale, quale è quella per cui si procede, è un reato di danno che si consuma nel momento in cui si verifica l’effettivo conseguimento dei bene da parte dell’agente e la definitiva perdita dello stesso da parte del raggirato (cfr. ex plurimis, sez. II – 29.01.98, Stabile, CED. 209671; sez. II – 16.04.97, Tassinari, CED 207831). Danno che non solo deve avere contenuto economico, ma deve consistere anche per il soggetto passivo in una lesione del bene tutelato, concreta ed effettiva, e non soltanto potenziale (S.U., 22.03.69, P.M. c/Carraro, Cass. pen. 1969, pag. 1023; S.U., 30.11.74, Forneris, Cass. pen. 1975, pag. 741.). Va, infatti, osservato che la truffa è un reato che prevede, come elementi costitutivi, due requisiti: il conseguimento dell’ingiusto profitto da parte dell’agente e il danno da parte dei soggetto leso: solo quando entrambi questi due elementi si sono verificati, la truffa può dirsi consumata proprio perché la condotta ingannatrice (alla quale sono riconducibili causalmente i due suddetti eventi) si è completamente realizzata. Nei casi tipici in cui l’oggetto materiale dei reato è costituito da titoli di credito, il momento della sua consumazione è stato indicato in quello dell’acquisizione da parte dell’autore del reato, della relativa valuta, attraverso la loro riscossione o utilizzazione, poiché solo per mezzo di queste si concreta il vantaggio patrimoniale dell’agente e nel contempo diviene definitiva la potenziale lesione dei patrimonio della parte offesa. Nel caso in esame, tuttavia, il raggiro è stato realizzato attraverso l’uso di una carta postepay ricaricabile che consente il versamento di denaro su una
    carta propria o di terzi. Il conseguimento dei profitto da parte dei soggetto truffatore si è verificato nel momento stesso in cui la parte offesa ha proceduto al versamento del denaro sulla carta ricaricabile a lui intestata. Detto versamento ha infatti realizzato contestualmente l’effettivo conseguimento dei bene da parte dell’agente, che ha avuto immediatamente a disposizione la somma versata, e la definitiva perdita dello stesso da parte del raggirato. La competenza territoriale va quindi radicata nel luogo ove è stato effettuato il versamento, cioè Favara.
    3. Per le ragioni esposte, ai sensi dell’art. 32 cod. proc. pen., deve essere dichiarata la competenza del Tribunale monocratico di Agrigento.

P.Q.M.

Dichiara la competenza dei Tribunale monocratico di Agrigento, cui dispone trasmettersi gli atti.

 

 

 

L’errore, in questa prospettiva, e’ dunque una falsa rappresentazione di circostanze di fatto capaci di incidere sul processo di formazione della volonta’, a cui il soggetto passivo e’ stato indotto dagli artifici e raggiri posti in essere dall’agente. Cio’ che contraddistingue l’errore, nella truffa, e’ quindi la peculiarita’ di essere, ad un tempo, causa dell’atto di disposizione patrimoniale della vittima ed effetto degli artifici e raggiri. Questi ultimi devono pertanto necessariamente precedere l’induzione in errore e il conseguimento dell’ingiusto profitto mentre, qualora questo sia gia’ stato ottenuto senza induzione in errore della vittima, non valgono ad integrare gli estremi del reato gli artifici posti in essere successivamente (in termini, Cass. sez. 6, sent. n. 12604 dell’11/12/2012 – dep. 18/03/2013 – Rv. 256000).

 

 

Suprema Corte di Cassazione

sezione II penale

sentenza 24 febbraio 2017, n. 9197

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIOTALLEVI Giovanni – Presidente

Dott. RAGO Geppino – Consigliere

Dott. AGOSTINACCHIO Luigi – rel. Consigliere

Dott. DE SANTIS Anna Maria – Consigliere

Dott. PARDO Ignazio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso la sentenza del 27/02/2015 della Corte di Appello di Brescia

PARTE CIVILE:

(OMISSIS);

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Luigi Agostinacchio;

sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Delia Cardia, che ha concluso chiedendo l’inammissibilita’ del ricorso.

FATTO E DIRITTO

  1. Con sentenza del 27/02/2015 la Corte di Appello di Brescia confermava la decisione del Tribunale di Mantova emessa il 18/12/2013 di condanna dell’appellante (OMISSIS) alla pena di un anno di reclusione ed Euro 800,00 di multa perche’ ritenuto responsabile del reato di truffa in danno di (OMISSIS) nonche’ al risarcimento dei danni – liquidati in via definitiva in Euro 2.000 – in favore di quest’ultimo, costituitosi parte civile.
  2. Ha proposto ricorso per cassazione il (OMISSIS) di persona sulla base di due motivi, incentrati sul vizio di motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza della truffa, dovendo la condotta ascritta (falsa denuncia di furto di assegni consegnati in pagamento) integrare esclusivamente gli estremi della calunnia, reato per il quale egli aveva gia’ riportato condanna; ha lamentato inoltre la violazione dell’articolo 512 c.p.p. per la mancata correlazione tra i fatti contestati e la sentenza.
  3. Il ricorso e’ fondato con riferimento alla doglianza inerente alla configurazione nel caso in esame del reato di truffa.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, la falsa denuncia di furto di assegni bancari, in precedenza negoziati, integra il reato di calunnia poiche’ si attribuisce in tal modo al legittimo portatore l’impossessamento o la ricezione illecita del titolo e dunque il reato di furto o di ricettazione, dovendosi ritenere irrilevante, ai fini della consumazione del reato, la circostanza che, nella denuncia, non sia stato accusato alcun soggetto determinato, allorche’ il destinatario dell’incolpazione sia implicitamente ma agevolmente individuabile sulla base degli elementi enucleabili dalla denuncia stessa.

Per tale reato infatti il (OMISSIS) e’ stato condannato in via definitiva, come riportato nel ricorso.

Non e’ invece ravvisabile il reato di truffa.

Nell’ottica del reato di cui all’articolo 640 c.p. infatti l’attivita’ fraudolenta deve generare come risultato l’errore della vittima.

L’errore, in questa prospettiva, e’ dunque una falsa rappresentazione di circostanze di fatto capaci di incidere sul processo di formazione della volonta’, a cui il soggetto passivo e’ stato indotto dagli artifici e raggiri posti in essere dall’agente. Cio’ che contraddistingue l’errore, nella truffa, e’ quindi la peculiarita’ di essere, ad un tempo, causa dell’atto di disposizione patrimoniale della vittima ed effetto degli artifici e raggiri. Questi ultimi devono pertanto necessariamente precedere l’induzione in errore e il conseguimento dell’ingiusto profitto mentre, qualora questo sia gia’ stato ottenuto senza induzione in errore della vittima, non valgono ad integrare gli estremi del reato gli artifici posti in essere successivamente (in termini, Cass. sez. 6, sent. n. 12604 dell’11/12/2012 – dep. 18/03/2013 – Rv. 256000).

Orbene, risulta dalla motivazione della sentenza impugnata che gli assegni in disamina vennero consegnati dal (OMISSIS), post-datati al 31 marzo, 30 maggio e 31 luglio 2008, nel dicembre 2007 in pagamento di una terza fornitura di bestiame avvenuta il (OMISSIS), non contestualmente pagata perche’ il venditore aveva confidato sulla solvibilita’ dell’acquirente, adempiente rispetto all’obbligazione di versamento del prezzo relativo a due precedenti forniture (“al momento di ritirare la merce disse che, non avendo con se’ il libretto degli assegni, sarebbe ritornato successivamente…poiche’ si era dimostrato un cliente affidabile, il (OMISSIS) gli accordo’ fiducia ma, nonostante le rassicurazioni, il debito non venne saldato…pertanto la vittima incomincio’ a sollecitare l’imputato fino a quando, nel dicembre dello stesso anno… – pag. 3 della sentenza impugnata”); la falsa denuncia di furto fu altresi’ formalizzata il 14 marzo 2008 presso i Carabinieri di San Martino di Lupari.

La condotta fraudolenta, dunque, sostanziatasi nella presentazione della denuncia di furto, e’ successiva al conseguimento del profitto consistente nella consegna del bestiame e, conseguentemente, non rileva ai fini dell’integrazione degli estremi del reato di truffa.

D’altra parte – come non ha mancato di rilevare il ricorrente nel secondo motivo di ricorso – il delitto ex articolo 640 c.p. e’ stato contestato al capo B) in conformita’ al modello normativo ma in termini difformi da quelli accertati in sentenza (artifici e raggiri “consistiti nell’emettere assegni…postdatati…ottenendo la consegna del bestiame e procurandosi in tal modo un ingiusto profitto”).

  1. La sentenza impugnata va pertanto annullata senza rinvio, perche’ il fatto non sussiste, con riferimento alla dichiarazione di penale responsabilita’ dell’imputato in ordine al reato di truffa.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perche’ il fatto non sussiste

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AVVOCATO PENALISTA MISURA CAUTELARE cui all’att. 612-bis c.p. STALKING REATO BOLOGNA FORLI RAVENNA

AVVOCATO PENALISTA MISURA CAUTELARE cui all’att. 612-bis c.p. (per il quale era stata formulata appunto richiesta cautelare), articoli 582 e 585 nonche’ articolo 609-bis c.p., la misura del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, col divieto di comunicazione con la medesima.

 AMANETTE SCRITTA

In linea generale, nel delitto previsto dall’articolo 612-bis c.p., che ha natura abituale, l’evento deve essere il risultato della condotta persecutoria nel suo complesso e la reiterazione degli atti considerati tipici costituisce elemento unificante ed essenziale della fattispecie, facendo assumere a tali atti un’autonoma ed unitaria offensivita’, in quanto e’ proprio dalla loro reiterazione che deriva nella vittima un progressivo accumulo di disagio che infine degenera in uno stato di prostrazione psicologica in grado di manifestarsi in una delle forme descritte dalla norma incriminatrice (Sez. 5, n. 54920 del 08/06/2016, G., Rv. 269081).

Allo stesso tempo, l’evidenziata relazione sentimentale tra l’indagato e la persona offesa (cfr. pag. 3 del ricorso) e’ semmai valutabile come circostanza aggravante a norma dell’articolo 612-bis c.p., comma 2. In ogni caso, poi, e’ di dominio comune la possibile ambivalenza dei sentimenti provati dalle persone offese nei confronti dei presunti responsabili di siffatta tipologia di condotte, si’ che la prosecuzione del rapporto personale puo’ essere dettata “sia per paura, sia perche’ gli voleva bene” (cfr. Sez. 6, n. 31309 del 13/05/2015, S., Rv. 264334). Si’ che tale dato fattuale, in definitiva, non appare rivestire valore scriminante.

 

AVVOCATO PENALISTA MISURA CAUTELARE cui all’att. 612-bis c.p. STALKING REATO BOLOGNA FORLI RAVENNA

Suprema Corte di Cassazione

sezione III penale

sentenza 7 giugno 2017, n. 28081

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMORESANO Silvio – Presidente

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere

Dott. CERRONI Claudio – rel. Consigliere

Dott. MENGONI Enrico – Consigliere

Dott. MACRI’ Ubalda – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato a (OMISSIS);

avverso l’ordinanza del 13/12/2016 del Tribunale di Milano;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Claudio Cerroni;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dr. Filippi Paola, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

udito per l’imputato l’avv. (OMISSIS) in sostituzione dell’avv. (OMISSIS), che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

  1. Con ordinanza del 13 dicembre 2016 il Tribunale di Milano, in funzione di giudice del riesame, ha accolto l’appello proposto dal Pubblico ministero nei confronti dell’ordinanza del 19 novembre 2016 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, cosi’ infine applicando a carico di (OMISSIS), indagato per i reati di cui all’att. 612-bis c.p. (per il quale era stata formulata appunto richiesta cautelare), articoli 582 e 585 nonche’ articolo 609-bis c.p., la misura del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, col divieto di comunicazione con la medesima.
  2. Avverso il predetto provvedimento e’ stato proposto ricorso per cassazione tramite il difensore dell’indagato, articolato su un motivo di impugnazione.

2.1. In particolare, secondo il ricorrente la narrazione della presunta persona offesa non era idonea a provarne lo stato indotto di ansia e timore, tant’e’ che la stessa donna non aveva mai interrotto la relazione sentimentale con l’indagato fino all’emissione del provvedimento impugnato, ne’ vi era stato alcun mutamento di vita e non sussisteva prova in ordine ad un’eventuale compromissione dello stato psichico di costei.

  1. Il Procuratore generale ha concluso per il rigetto del ricorso.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Il ricorso e’ infondato e deve essere rigettato.

4.1. In linea generale, nel delitto previsto dall’articolo 612-bis c.p., che ha natura abituale, l’evento deve essere il risultato della condotta persecutoria nel suo complesso e la reiterazione degli atti considerati tipici costituisce elemento unificante ed essenziale della fattispecie, facendo assumere a tali atti un’autonoma ed unitaria offensivita’, in quanto e’ proprio dalla loro reiterazione che deriva nella vittima un progressivo accumulo di disagio che infine degenera in uno stato di prostrazione psicologica in grado di manifestarsi in una delle forme descritte dalla norma incriminatrice (Sez. 5, n. 54920 del 08/06/2016, G., Rv. 269081).

Allo stesso tempo, l’evidenziata relazione sentimentale tra l’indagato e la persona offesa (cfr. pag. 3 del ricorso) e’ semmai valutabile come circostanza aggravante a norma dell’articolo 612-bis c.p., comma 2. In ogni caso, poi, e’ di dominio comune la possibile ambivalenza dei sentimenti provati dalle persone offese nei confronti dei presunti responsabili di siffatta tipologia di condotte, si’ che la prosecuzione del rapporto personale puo’ essere dettata “sia per paura, sia perche’ gli voleva bene” (cfr. Sez. 6, n. 31309 del 13/05/2015, S., Rv. 264334). Si’ che tale dato fattuale, in definitiva, non appare rivestire valore scriminante.

4.2. In specie, il provvedimento impugnato – che in tal modo ha inteso corroborare il quadro indiziario, sia pure riconoscendo correttamente, a tal fine, l’autonoma rilevanza delle stesse dichiarazioni della pretesa vittima – ha dato conto degli elementi di oggettivo riscontro al racconto della persona offesa (ad es. le bruciature da sigaretta su un braccio) e di quanto avvenuto in presenza di terzi (ad es. la ricezione di messaggi telefonici contenenti ingiurie e minacce, allorche’ il 29 ottobre 2016 la donna veniva accompagnata da pubblico ufficiale al pronto soccorso, in conseguenza della reazione violenta dell’odierno ricorrente una volta ricevuto l’avviso di chiusura delle indagini, ed appreso quindi della denuncia presentata a suo carico da parte della donna). In particolare, lo stato di disagio della persona offesa aveva indotto quest’ultima ad accettare di essere ospitata da un’amica presso la sua abitazione.

Ne’ il ricorrente ha inteso specificamente revocare in dubbio i vari ripetuti episodi, oggetto di analitica contestazione, di aggressivo e degradante atteggiamento che lo stesso ricorrente, anche in stato di ebbrezza alcolica, aveva rivolto ai danni della parte offesa nel breve arco di tempo oggetto di osservazione e denuncia.

Cio’ appare essere avvenuto in costante sequenza quantomeno dalla tarda primavera 2016, ed anche in relazione all’evoluzione del procedimento penale, nell’ambito del quale e’ stata richiesta la misura cautelare personale (anzi l’odierno ricorrente risulta avere ulteriormente minacciato conseguenze a carico della donna, in caso di negativo esito del processo). Mentre i connotati violenti della personalita’ del ricorrente hanno trovato conferma anche in atteggiamenti analoghi, tenuti in precedenza nei confronti di altre donne con le quali egli aveva parimenti intrattenuto relazioni affettive.

D’altronde, sia pure tenuto conto della necessaria valutazione indiziaria, ai fini della configurabilita’ del reato di atti persecutori non e’ necessario che la vittima prospetti espressamente e descriva con esattezza uno o piu’ degli eventi alternativi del delitto, potendo la prova di essi desumersi dal complesso degli elementi fattuali altrimenti acquisiti e dalla condotta stessa dell’agente (era stato cosi’ ritenuto irrilevante il fatto che la persona offesa non avesse riferito espressamente di essere impaurita, alla luce dei certificati medici delle lesioni subite, delle annotazioni di polizia giudiziaria sul suo stato di esasperazione e spavento, e dei messaggi sms di minaccia)(Sez. 5, n. 47195 del 06/10/2015, S., Rv. 265530).

Vero e’, in definitiva, che in tema di atti persecutori e’ legittima l’adozione della misura cautelare del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa, ex articolo 282-ter cod. proc. pen., anche nel caso in cui la condotta sia consistita solo in minacce a distanza, quando sussiste il fondato timore di una progressione criminosa (Sez. 5, n. 4301 del 30/09/2015, dep. 2016, LV., Rv. 265621).

In specie, dati gli evidenziati precedenti che non riferiscono solo di minacce a distanza ma di ben piu’ tangibili episodi di danno e di violenza verbale e fisica, lo stesso progredire dell’azione penale appare rappresentare al riguardo elemento oltremodo significativo, tant’e’ che il provvedimento impugnato ha espressamente, e correttamente, avvertito del rischio ritorsivo (gia’ reso evidente dal comportamento tenuto in occasione della notifica dell’avviso di conclusione delle indagini).

In presenza delle condotte evidenziate nel provvedimento, che attestano anche un autentico violento disprezzo del ricorrente nei confronti della compagna (ripetuti insulti a sfondo sessuale, lesioni, minacce telefoniche tali da creare ansia e disagio e da richiedere la protezione di terzi), la misura cautelare adottata si presenta conforme a legge.

Alla stregua delle svolte considerazioni, infatti, non rilevano quindi l’esistenza di legame affettivo e la frequentazione tra le parti, circostanze che anzi integrano ulteriormente il rischio di reiterazione della condotta.

  1. Il ricorso non appare cosi’ meritevole di accoglimento, col conseguente rigetto dell’impugnazione e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalita’ e gli altri dati identificativi, a norma del Decreto Legislativo n. 196 del 2003, articolo 52 in quanto imposto dalla legge.

 

AVVOCATO PENALISTA MISURA CAUTELARE cui all’att. 612-bis c.p. STALKING REATO BOLOGNA FORLI RAVENNA

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BOLOGNA AVVOCATO PENALISTA PER ARRESTO 416 cod. pen., punito nella forma semplice con la reclusione fino a sette anni, rispetto ai reati fine di cui all’art. 55, comma 9, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, Nel caso in esame, il delitto più grave è quello di cui all’art. 416 cod. pen., punito nella forma semplice con la reclusione fino a sette anni, rispetto ai reati fine di cui all’art. 55, comma 9, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, per i qua­li è prevista la pena massina della reclusione fino a cinque anni. 4. Una volta chiarito che, in applicazione dell’art. 16 cod. proc. pen., la competenza territoriale per il processo in esame deve essere stabilita con riferi­mento al delitto di associazione per delinquere, stante la natura permanente del reato, dovrà trovare applicazione la regola è quella posta dall’art. 8, comma 3, cod. proc. pen., in ragione della quale la competenza territoriale appartiene al giudice del luogo ove ha avuto inizio la consumazione. Sennonché, in tema di associazione per delinquere e con particolare rife­rimento al concetto di “consumazione” rilevante ai fini della determinazione della competenza territoriale, si registra una pluralità di vedute.

BOLOGNA AVVOCATO PENALISTA  PER ARRESTO 416 cod. pen., punito nella forma semplice con la reclusione fino a sette anni, rispetto ai reati fine di cui all’art. 55, comma 9, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231,

 ì

 

Nel caso in esame, il delitto più grave è quello di cui all’art. 416 cod. pen., punito nella forma semplice con la reclusione fino a sette anni, rispetto ai reati fine di cui all’art. 55, comma 9, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, per i qua­li è prevista la pena massina della reclusione fino a cinque anni.
4. Una volta chiarito che, in applicazione dell’art. 16 cod. proc. pen., la competenza territoriale per il processo in esame deve essere stabilita con riferi­mento al delitto di associazione per delinquere, stante la natura permanente del reato, dovrà trovare applicazione la regola è quella posta dall’art. 8, comma 3, cod. proc. pen., in ragione della quale la competenza territoriale appartiene al giudice del luogo ove ha avuto inizio la consumazione.
Sennonché, in tema di associazione per delinquere e con particolare rife­rimento al concetto di “consumazione” rilevante ai fini della determinazione della competenza territoriale, si registra una pluralità di vedute.
4.1 Un primo orientamento, ben rappresentato nell’elaborazione giuri­sprudenziale di questa Corte, è dell’avviso che il criterio da adottare sia quello del luogo in cui l’associazione si è costituita. Trattandosi, infatti, di un reato di natura permanente, la consumazione si avrebbe nel momento e nel luogo di co­stituzione del vincolo associativo diretto allo scopo comune. Dunque, il luogo in cui si è formato il pactum sceleris prevarrebbe su quello di operatività della struttura.
In mancanza di elementi certi in ordine alla genesi del vincolo associativo, dovrebbe farsi ricorso al criterio sussidiario e presuntivo del luogo del primo rea­to commesso o, comunque, del primo atto diretto a commettere i delitti pro­grammati. Solo qualora nessuno dei criteri indicati consentisse di determinare la competenza per territorio si dovrebbe attribuire rilievo al criterio sussidiario di cui all’art. 9 cod. proc. pen. (Sez. 1, 18 dicembre 1995, n. 6648, Dilandro, Rv. 203609; Sez. 6, 21 maggio 1998, Caruana, Rv. 213573, relativa ad associazione per delinquere di tipo mafioso; Sez. 1, 24 aprile 2001, n. 24849, Simonetti ed altri, Rv. 219220; Sez. 6, 23 aprile 2004, n. 26010, Loccisano, Rv. 229972; Sez. 4, 7 giugno 2005, n. 35229, Mercado Vasquez, Rv. 232081; Sez. 3, 6 luglio 2007, n. 35521, Pizzolante, Rv. 237397; Sez. 2, 3 giugno 2009, n. 26285, Del Regno, Rv. 244666).
In termini analoghi, con riguardo all’associazione finalizzata ai traffico di stupefacenti di cui all’art. 74, d.P.R. n. 309 del 1990, si sono pronunciate: Sez. 1, 7 febbraio 1991, n. 600, Mulas, Rv. 186709; Sez. 6, 6 ottobre 1994, n. 3784, Celone, Rv. 201849; Sez. 4, 12 febbraio 2004, n. 17636, Montalto, Rv. 228183; Sez. 4, 13 marzo 2008, n. 19526, Dario, Rv. 240160. In tali occasioni si è affer­mato che il momento iniziale di consumazione del reato d’associazione per delin­quere finalizzata al traffico di stupefacenti, rilevante ai fini della determinazione della competenza per territorio, coincide con quello in cui è stato perfezionato l’accordo criminoso di tre o più soggetti per la costituzione di quel vincolo comu­ne teso alla commissione di una pluralità di reati in tema di sostanze stupefacen­ti.
AFFFFSCRITTA4.2 Recentemente questa Corte ha però affermato che, in tema di reati associativi, la competenza per territorio si dovrebbe determinare in relazione al luogo in cui ha sede la base ove si svolgono programmazione, ideazione e direzione delle attività criminose facenti capo al sodalizio; pertanto, assumerebbe ri­lievo non tanto il luogo in cui si è perfezionato il pactum sceleris, quanto quello in cui si è effettivamente manifestata e realizzata l’operatività della struttura (Sez. 2, 3 dicembre 2015, n. 50338 Signoretta, Rv. 265282).
Si tratta di un principio ricorrente nell’elaborazione di questa Corte: Sez. 1, 19 dicembre 1996, n. 6171, Chierchia, Rv. 206261; Sez. 1, 14 dicembre 2005, n. 45388, Saya, Rv. 233359; Sez. 5, 23 gennnaio 2007, 2269, Tavaroli, Rv. 236300; Sez. 1, 23 aprile 2009, n. 17353, Antoci, Rv. 243566; Sez. 2, 12 giugno 2012, n. 22953, Tempestilli, Rv. 253189; Sez. 2, 19 giugno 2013, n. 26763, Leuzzi, Rv. 256650; Sez. 2, 3 maggio 2013, n. 19177, Vallelonga, Rv. 255829; Sez. 5, 24 ottobre 2014, n. 44369, Robusti, Rv. 262920; Sez. 2, 4 giu­gno 2014, n. 23211; Rv. 25965; Sez. 4, 10 dicembre 2015, n. 48837, Banev, Rv. 265281.
Secondo tali pronunce – che concernono sia le associazioni per delinquere semplici, sia le associazioni di cui agli artt. 416-bis cod. pen. e 74 d.P.R. 9 otto­bre 1990, n. 309 – al fine della determinazione della competenza per territorio di un reato associativo, occorre dunque far riferimento al luogo in cui si realizza l’effettiva operatività del sodalizio e si sviluppa il momento programmatico e di­rezionale, essendo irrilevante tanto il luogo di commissione dei singoli reati rife­ribili all’associazione quanto quello in cui il sodalizio prende vita con il raggiun­gimento dell’accordo criminale fra i compartecipi. Solo qualora ci si trovi in pre­senza di una organizzazione costituita da plurimi e autonomi gruppi operanti su territorio nazionale ed estero, i cui accordi per il perseguimento dei fini associati­vi e le cui attività criminose si realizzano senza solidi e chiari collegamenti opera­tivi, in assenza di elementi fattuali seriamente significativi per l’identificazione del luogo di programmazione ed ideazione dell’attività riferibile al sodalizio crimi­noso, si dovrà fare riferimento alle regole suppletive dettate dall’art. 9 cod. proc. pen.
4.3 Infine, altre pronunce, ai fini della determinazione della competenza per territorio, fanno riferimento al luogo in cui l’associazione ha iniziato concre­tamente ad operare. Questo criterio si compendia nell’affermazione secondo cui il luogo in cui ha avuto inizio la consumazione del reato permanente di associa­zione per delinquere coincide con il momento in cui l’operatività del sodalizio criminoso è divenuta esternamente percepibile per la prima volta, non con quello della costituzione del sodalizio (Sez. 3, 10 maggio 2007, n. 24263, Violini, Rv. 237333; in precedenza v. Sez. 1, 25 novembre 1992, Taino ed altri, Rv. 192783).
Si tratta di principio recentemente ribadito nei seguenti termini: ai fini dell’individuazione della competenza territoriale in relazione ai delitti associativi, trattandosi di reati permanenti, deve ritenersi operante il criterio di cui all’art. 8, comma terzo, cod. proc. pen., per effetto del quale il giudice cui spetta la cogni­zione della regiudicanda è quello del luogo in cui la struttura organizzata inizia ad essere operativa (Sez. 1, 28 aprile 2015, n. 20908, Minerva, Rv. 263612).
Con riguardo all’associazione per delinquere di tipo mafioso ex art. 416­bis c.p., hanno fatto riferimento al luogo in cui il sodalizio ha manifestato la sua operatività: Sez. 1, 10 dicembre 1997, n. 6933, Rasovic, Rv. 209608; Sez. 6, 16 maggio 2000, n. 2324, Lorizzo, Rv. 217561, per la quale, in particolare, la com­petenza territoriale in ordine al reato di associazione per delinquere di tipo ma­fioso non può determinarsi con riferimento al luogo in cui l’associazione si è co­stituita né a quello in cui sono stati eseguiti i reati fine, bensì, trattandosi di rea­to permanente, con riguardo al luogo in cui ha avuto inizio la consumazione del reato stesso, secondo la regola dettata dall’art. 8, comma 3, cod. proc. pen. cioè al luogo in cui il sodalizio ha manifestato la sua operatività e, ove neppure tale luogo sia determinabile in base agli atti processuali, è necessario fare riferimento ai criteri suppletivi di cui all’art. 9 cod. proc. pen.
Infine, la prevalenza del criterio in esame è stata affermata anche in rela­zione all’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti da Sez. 1, 26 ottobre 1994, n. 4761, Arrighetti, Rv. 199964; Sez. 6, 2 marzo 2006, n. 22286, Savino, Rv. 234722; Sez. 5, 8 ottobre 2009, n. 4104, Doria, Rv. 246064; Sez. 1, 22 gennaio 2013, n. 7926, Xhaferri, Rv. 255306, per le quali, può attribuirsi rilievo anche al luogo di commissione dei singoli delitti realizzati in attuazione del pro­gramma criminoso nel caso in cui, per numero e consistenza, essi rivelino il luo­go di operatività dell’associazione.
5. A parere di questo Collegio, l’apparente diversità di vedute sopra illu­strata non dà luogo ad un vero e proprio contrasto di giurisprudenza e le diverse posizioni possono essere ricondotte ad unità.
Anzitutto va premesso che, in pratica, i criteri sopra dedotti spesso porta­no a risultati convergenti, specie nelle ipotesi di associazioni per delinquere radi­cate nel territorio. In questi casi il pactum sceleris, l’operatività organizzativa dell’associazione e la commissione dei reati fine avvengono – il più delle volte – in un contesto territoriale circoscritto e contiguo. Quindi, l’adesione all’uno o all’altro indirizzo, specie nella giurisprudenza di merito, non sempre costituisce espressione della consapevole adesione a una scelta gravida di conseguenze pro­cessuali. La valorizzazione talvolta del momento del perfezionamento dell’accordo criminoso, talaltra dell’operatività decisionale dell’associazione o del­la manifestazione della sua esistenza estrinsecantasi nella commissione dei reati fine, dipende più dalle evidenze processuali a disposizione del giudice che da una opzione di carattere dogmatico. Infatti, in tema di associazione a delinquere, non sempre le risultanze istruttorie consentono di individuare con chiarezza il mo­mento e tantomeno il luogo in cui i sodali hanno stretto il rapporto associativo, né la localizzazione di un preciso centro direttivo delle attività criminose.
Ed allora, è proprio prendendo le mosse dalla frequente incompletezza dei dati decisionali che è possibile ricomporre le tre diverse opzioni innanzi illustrate, graduandole in ordine logico e giuridico.
Poiché la condotta tipica del delitto di cui all’art. 416 cod. pen. consiste nell’associarsi allo scopo di commettere più delitti, in linea generale deve affer­marsi che la consumazione del reato coincide con la stipulazione del patto crimi­nale che dà vita al sodalizio. Considerazioni non dissimili valgono per il delitto previsto dall’art. 416-bis cod. pen., in cui la condotta materiale incriminata è di “far parte” di un’associazione, e per quello di cui all’art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, che riproduce la stessa formula impiegata dall’art. 416 cod. pen., salvo a precisare il fine specifico dell’associazione, rivolta in questo caso al traffi­co di sostanze stupefacenti.
Pertanto, l’elemento al quale occorre fare anzitutto riferimento per la de­terminazione della competenza territoriale in tema di associazione a delinquere – ai sensi dell’art. 8, comma 3, cod. proc. pen. – è quello del luogo di costituzione del vincolo associativo diretto allo scopo comune, ossia dì stipulazione del pac­tum sceleris.
Suprema Corte di Cassazione

sezione II penale

sentenza 2 agosto 2016, n. 33724

Ritenuto in fatto

Con sentenza del 29 dicembre 2014, in riforma parziale della sentenza del Tribunale di Torre Annunziata del 5 luglio 2013, la Corte d’appello di Napoli ha ridotto la pena inflitta a S.E.I., condannato – in concorso con altri im­putati non ricorrenti – per il delitto di associazione a delinquere finalizzata alla falsificazione di carte di pagamento abilitate al prelievo di denaro contante (Ban­comat).
Contro tale sentenza l’imputato ricorre allegando due motivi.
Il primo motivo di ricorso – declinato ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 8, 9 e 16 cod. proc. pen. – concerne il rigetto dell’eccezione di incompetenza territoriale. In proposito, il ricorrente os­serva che numerosi elementi fattuali deponevano nel senso che l’associazione a delinquere era stata costituita nel territorio romano e qui, dunque, si sarebbe dovuto radicare il processo, giacché, avendo il delitto di cui all’art. 416 cod. pen. natura di reato permanente, la competenza territoriale spetta al giudice del luo­go in cui ha avuto inizio la consumazione.
Con il secondo motivo di ricorso, invece l’imputato si duole – ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. – del vizio di motivazione in rela­zione all’omesso esame delle censure mosse dalla difesa con l’atto di appello.

Considerato in diritto

  1. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
    2. Il primo motivo di ricorso sottopone all’attenzione del Collegio la que­stione della competenza territoriale per il delitto di associazione a delinquere, quando il luogo in cui è stato costituito o comunque è sorto il sodalizio è diverso da quello di commissione dei reati fine.
    Ovviamente, la questione assume rilievo solo nei casi – come quello in esame – in cui i reati fine siano connessi al reato associativo ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. In tal caso, peraltro, la regola per l’individuazione dell’ufficio giudiziario territorialmente competente è posta dall’art. 16 cod. proc. pen. L’intero processo si dovrà quindi svolgere innanzi al giudice competente per il reato più grave e, in caso di pari gravità, al giudice competente per il primo reato.
    3. Nel caso in esame, il delitto più grave è quello di cui all’art. 416 cod. pen., punito nella forma semplice con la reclusione fino a sette anni, rispetto ai reati fine di cui all’art. 55, comma 9, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, per i qua­li è prevista la pena massina della reclusione fino a cinque anni.
    4. Una volta chiarito che, in applicazione dell’art. 16 cod. proc. pen., la competenza territoriale per il processo in esame deve essere stabilita con riferi­mento al delitto di associazione per delinquere, stante la natura permanente del reato, dovrà trovare applicazione la regola è quella posta dall’art. 8, comma 3, cod. proc. pen., in ragione della quale la competenza territoriale appartiene al giudice del luogo ove ha avuto inizio la consumazione.
    Sennonché, in tema di associazione per delinquere e con particolare rife­rimento al concetto di “consumazione” rilevante ai fini della determinazione della competenza territoriale, si registra una pluralità di vedute.
    4.1 Un primo orientamento, ben rappresentato nell’elaborazione giuri­sprudenziale di questa Corte, è dell’avviso che il criterio da adottare sia quello del luogo in cui l’associazione si è costituita. Trattandosi, infatti, di un reato di natura permanente, la consumazione si avrebbe nel momento e nel luogo di co­stituzione del vincolo associativo diretto allo scopo comune. Dunque, il luogo in cui si è formato il pactum sceleris prevarrebbe su quello di operatività della struttura.
    In mancanza di elementi certi in ordine alla genesi del vincolo associativo, dovrebbe farsi ricorso al criterio sussidiario e presuntivo del luogo del primo rea­to commesso o, comunque, del primo atto diretto a commettere i delitti pro­grammati. Solo qualora nessuno dei criteri indicati consentisse di determinare la competenza per territorio si dovrebbe attribuire rilievo al criterio sussidiario di cui all’art. 9 cod. proc. pen. (Sez. 1, 18 dicembre 1995, n. 6648, Dilandro, Rv. 203609; Sez. 6, 21 maggio 1998, Caruana, Rv. 213573, relativa ad associazione per delinquere di tipo mafioso; Sez. 1, 24 aprile 2001, n. 24849, Simonetti ed altri, Rv. 219220; Sez. 6, 23 aprile 2004, n. 26010, Loccisano, Rv. 229972; Sez. 4, 7 giugno 2005, n. 35229, Mercado Vasquez, Rv. 232081; Sez. 3, 6 luglio 2007, n. 35521, Pizzolante, Rv. 237397; Sez. 2, 3 giugno 2009, n. 26285, Del Regno, Rv. 244666).
    In termini analoghi, con riguardo all’associazione finalizzata ai traffico di stupefacenti di cui all’art. 74, d.P.R. n. 309 del 1990, si sono pronunciate: Sez. 1, 7 febbraio 1991, n. 600, Mulas, Rv. 186709; Sez. 6, 6 ottobre 1994, n. 3784, Celone, Rv. 201849; Sez. 4, 12 febbraio 2004, n. 17636, Montalto, Rv. 228183; Sez. 4, 13 marzo 2008, n. 19526, Dario, Rv. 240160. In tali occasioni si è affer­mato che il momento iniziale di consumazione del reato d’associazione per delin­quere finalizzata al traffico di stupefacenti, rilevante ai fini della determinazione della competenza per territorio, coincide con quello in cui è stato perfezionato l’accordo criminoso di tre o più soggetti per la costituzione di quel vincolo comu­ne teso alla commissione di una pluralità di reati in tema di sostanze stupefacen­ti.
    4.2 Recentemente questa Corte ha però affermato che, in tema di reati associativi, la competenza per territorio si dovrebbe determinare in relazione al luogo in cui ha sede la base ove si svolgono programmazione, ideazione e direzione delle attività criminose facenti capo al sodalizio; pertanto, assumerebbe ri­lievo non tanto il luogo in cui si è perfezionato il pactum sceleris, quanto quello in cui si è effettivamente manifestata e realizzata l’operatività della struttura (Sez. 2, 3 dicembre 2015, n. 50338 Signoretta, Rv. 265282).
    Si tratta di un principio ricorrente nell’elaborazione di questa Corte: Sez. 1, 19 dicembre 1996, n. 6171, Chierchia, Rv. 206261; Sez. 1, 14 dicembre 2005, n. 45388, Saya, Rv. 233359; Sez. 5, 23 gennnaio 2007, 2269, Tavaroli, Rv. 236300; Sez. 1, 23 aprile 2009, n. 17353, Antoci, Rv. 243566; Sez. 2, 12 giugno 2012, n. 22953, Tempestilli, Rv. 253189; Sez. 2, 19 giugno 2013, n. 26763, Leuzzi, Rv. 256650; Sez. 2, 3 maggio 2013, n. 19177, Vallelonga, Rv. 255829; Sez. 5, 24 ottobre 2014, n. 44369, Robusti, Rv. 262920; Sez. 2, 4 giu­gno 2014, n. 23211; Rv. 25965; Sez. 4, 10 dicembre 2015, n. 48837, Banev, Rv. 265281.
    Secondo tali pronunce – che concernono sia le associazioni per delinquere semplici, sia le associazioni di cui agli artt. 416-bis cod. pen. e 74 d.P.R. 9 otto­bre 1990, n. 309 – al fine della determinazione della competenza per territorio di un reato associativo, occorre dunque far riferimento al luogo in cui si realizza l’effettiva operatività del sodalizio e si sviluppa il momento programmatico e di­rezionale, essendo irrilevante tanto il luogo di commissione dei singoli reati rife­ribili all’associazione quanto quello in cui il sodalizio prende vita con il raggiun­gimento dell’accordo criminale fra i compartecipi. Solo qualora ci si trovi in pre­senza di una organizzazione costituita da plurimi e autonomi gruppi operanti su territorio nazionale ed estero, i cui accordi per il perseguimento dei fini associati­vi e le cui attività criminose si realizzano senza solidi e chiari collegamenti opera­tivi, in assenza di elementi fattuali seriamente significativi per l’identificazione del luogo di programmazione ed ideazione dell’attività riferibile al sodalizio crimi­noso, si dovrà fare riferimento alle regole suppletive dettate dall’art. 9 cod. proc. pen.
    4.3 Infine, altre pronunce, ai fini della determinazione della competenza per territorio, fanno riferimento al luogo in cui l’associazione ha iniziato concre­tamente ad operare. Questo criterio si compendia nell’affermazione secondo cui il luogo in cui ha avuto inizio la consumazione del reato permanente di associa­zione per delinquere coincide con il momento in cui l’operatività del sodalizio criminoso è divenuta esternamente percepibile per la prima volta, non con quello della costituzione del sodalizio (Sez. 3, 10 maggio 2007, n. 24263, Violini, Rv. 237333; in precedenza v. Sez. 1, 25 novembre 1992, Taino ed altri, Rv. 192783).
    Si tratta di principio recentemente ribadito nei seguenti termini: ai fini dell’individuazione della competenza territoriale in relazione ai delitti associativi, trattandosi di reati permanenti, deve ritenersi operante il criterio di cui all’art. 8, comma terzo, cod. proc. pen., per effetto del quale il giudice cui spetta la cogni­zione della regiudicanda è quello del luogo in cui la struttura organizzata inizia ad essere operativa (Sez. 1, 28 aprile 2015, n. 20908, Minerva, Rv. 263612).
    Con riguardo all’associazione per delinquere di tipo mafioso ex art. 416­bis c.p., hanno fatto riferimento al luogo in cui il sodalizio ha manifestato la sua operatività: Sez. 1, 10 dicembre 1997, n. 6933, Rasovic, Rv. 209608; Sez. 6, 16 maggio 2000, n. 2324, Lorizzo, Rv. 217561, per la quale, in particolare, la com­petenza territoriale in ordine al reato di associazione per delinquere di tipo ma­fioso non può determinarsi con riferimento al luogo in cui l’associazione si è co­stituita né a quello in cui sono stati eseguiti i reati fine, bensì, trattandosi di rea­to permanente, con riguardo al luogo in cui ha avuto inizio la consumazione del reato stesso, secondo la regola dettata dall’art. 8, comma 3, cod. proc. pen. cioè al luogo in cui il sodalizio ha manifestato la sua operatività e, ove neppure tale luogo sia determinabile in base agli atti processuali, è necessario fare riferimento ai criteri suppletivi di cui all’art. 9 cod. proc. pen.
    Infine, la prevalenza del criterio in esame è stata affermata anche in rela­zione all’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti da Sez. 1, 26 ottobre 1994, n. 4761, Arrighetti, Rv. 199964; Sez. 6, 2 marzo 2006, n. 22286, Savino, Rv. 234722; Sez. 5, 8 ottobre 2009, n. 4104, Doria, Rv. 246064; Sez. 1, 22 gennaio 2013, n. 7926, Xhaferri, Rv. 255306, per le quali, può attribuirsi rilievo anche al luogo di commissione dei singoli delitti realizzati in attuazione del pro­gramma criminoso nel caso in cui, per numero e consistenza, essi rivelino il luo­go di operatività dell’associazione.
    5. A parere di questo Collegio, l’apparente diversità di vedute sopra illu­strata non dà luogo ad un vero e proprio contrasto di giurisprudenza e le diverse posizioni possono essere ricondotte ad unità.
    Anzitutto va premesso che, in pratica, i criteri sopra dedotti spesso porta­no a risultati convergenti, specie nelle ipotesi di associazioni per delinquere radi­cate nel territorio. In questi casi il pactum sceleris, l’operatività organizzativa dell’associazione e la commissione dei reati fine avvengono – il più delle volte – in un contesto territoriale circoscritto e contiguo. Quindi, l’adesione all’uno o all’altro indirizzo, specie nella giurisprudenza di merito, non sempre costituisce espressione della consapevole adesione a una scelta gravida di conseguenze pro­cessuali. La valorizzazione talvolta del momento del perfezionamento dell’accordo criminoso, talaltra dell’operatività decisionale dell’associazione o del­la manifestazione della sua esistenza estrinsecantasi nella commissione dei reati fine, dipende più dalle evidenze processuali a disposizione del giudice che da una opzione di carattere dogmatico. Infatti, in tema di associazione a delinquere, non sempre le risultanze istruttorie consentono di individuare con chiarezza il mo­mento e tantomeno il luogo in cui i sodali hanno stretto il rapporto associativo, né la localizzazione di un preciso centro direttivo delle attività criminose.
    Ed allora, è proprio prendendo le mosse dalla frequente incompletezza dei dati decisionali che è possibile ricomporre le tre diverse opzioni innanzi illustrate, graduandole in ordine logico e giuridico.
    Poiché la condotta tipica del delitto di cui all’art. 416 cod. pen. consiste nell’associarsi allo scopo di commettere più delitti, in linea generale deve affer­marsi che la consumazione del reato coincide con la stipulazione del patto crimi­nale che dà vita al sodalizio. Considerazioni non dissimili valgono per il delitto previsto dall’art. 416-bis cod. pen., in cui la condotta materiale incriminata è di “far parte” di un’associazione, e per quello di cui all’art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, che riproduce la stessa formula impiegata dall’art. 416 cod. pen., salvo a precisare il fine specifico dell’associazione, rivolta in questo caso al traffi­co di sostanze stupefacenti.
    Pertanto, l’elemento al quale occorre fare anzitutto riferimento per la de­terminazione della competenza territoriale in tema di associazione a delinquere – ai sensi dell’art. 8, comma 3, cod. proc. pen. – è quello del luogo di costituzione del vincolo associativo diretto allo scopo comune, ossia dì stipulazione del pac­tum sceleris.
    Si tratta, invero, di un momento psicologico o meramente volitivo difficil­mente ricostruibile e databile; di una condotta manifestativa della volontà asso­ciativa che non sempre si estrinseca in forme sacramentali (come avviene, ad esempio, nei riti di affiliazione a determinate associazioni criminali particolarmen­te strutturate); dunque, in fin dei conti, di un elemento che spesso sfugge alla possibilità di un accertamento processuale in termini di obiettività, specie con ri­ferimento – per quanto qui d’interesse – all’individuazione del luogo in cui i soda­li hanno stretto il patto criminoso.
    Nell’eventualità che l’elemento psicologico non possa essere accertato con sufficiente nitidezza, la regola posta dall’art. 8, comma 3, cod. proc. pen. dovrà essere intesa nel senso che la competenza spetta al giudice del luogo in cui si è manifestato il primo atto di consumazione del reato obiettivamente riscontrato.
    Si tenga presente, peraltro, che l’art. 8, comma 3, cod. proc. pen. pone una regola diametralmente opposta a quella di cui all’art. 9, comma 1, cod. proc. pen., valorizzandosi nell’un caso il luogo in cui la consumazione ha avuto «inizio» e nell’altro quello dell’«ultimo luogo» in cui è avvenuta una parte dell’azione. Ma il contratto va risolto a favore della regola posta dall’art. 8 cod. proc. pen., stante il carattere espressamente residuale della disposizione successiva.
    Dunque, in via graduata rispetto al momento “psicologico” del pactum sce­leris, ai fini della determinazione della competenza territoriale in tema di asso­ciazione a delinquere dovrà farsi riferimento al luogo in cui si manifesta per la prima volta l’effettiva operatività del sodalizio e si sviluppa il momento pro­grammatico e direzionale.
    Molteplici possono essere le risultanze processuali che consentano di indi­viduare il luogo in cui è sorta l’associazione per delinquere o quello in cui la stes­sa è divenuta operativa, ideando, programmando o dirigendo la commissione dei reati fine ed eventualmente approntando e conservando (e, in più delle volte, occultando) i mezzi materiali necessari all’attuazione del piano criminoso. Esse vanno dalle intercettazioni telefoniche o dalle captazioni ambientali che attestino il raggiungimento dell’accordo illecito al rinvenimento di un “covo” dell’associazione, di depositi di armi o munizioni o di attrezzature varie comun­que utili alla commissione dei reati programmati. Nelle associazioni più struttura­te, in cui sia possibile ravvisare l’esistenza di una vera e propria “cupola”, po­trebbe essere individuato anche un vero e proprio luogo fisico in cui l’associazione si riunisce e assume le proprie decisioni operative.
    Tali elementi prevalgono sul luogo di commissione dei singoli reati riferibili all’associazione, poiché il sodalizio prende vita già solo con il raggiungimento dell’accordo criminale fra i compartecipi.
    I reati-fine costituiscono tuttavia, oltre che altrettante autonome condotte penalmente rilevanti, anche la manifestazione finale e materiale dell’esistenza e dell’operatività dell’associazione. Quindi, in via residuale, l’individuazione del giudice territorialmente competente dovrà avvenire avuto riguardo al luogo in cui l’operatività del sodalizio criminoso è divenuta esternamente percepibile per la prima volta mediante la commissione dei reati fine. Con l’avvertenza che, facen­dosi ancora applicazione della regola posta dall’art. 8, comma 3, cod. proc. pen. e non dei criteri suppletivi di cui all’art. 9 cod. proc. pen., assume rilievo la commissione del primo reato fine e non già dell’ultimo.
    6. In conclusione, è possibile affermare i seguenti princìpi di diritto:
    “In tema di associazione per delinquere, anche se di tipo mafioso o fina­lizzata allo spaccio di sostanze stupefacenti, la competenza territoriale, in caso di connessione con i reati fine, deve essere determinata ai sensi dell’art. 16, commi 1 e 3, cod. proc. pen., ossia con riferimento al più grave dei reati connessi”.
    “Qualora si proceda per il delitto di associazione per delinquere, anche di tipo mafioso o finalizzata allo spaccio di sostanze stupefacenti, da solo o connes­so con reati fine meno gravi, la competenza territoriale deve essere determinata – in base all’art. 8, comma 3, cod. proc. pen. – facendo riferimento, se conosciu­to, al luogo in cui i sodali si sono consociati dando vita all’associazione medesima (pactum sceleris), giacché ai fini della consumazione del reato è sufficiente il raggiungimento dell’accordo criminale fra i compartecipi”.
    “In tema di associazione per delinquere, anche se di tipo mafioso o fina­lizzata allo spaccio di sostanze stupefacenti, qualora non sia possibile individuare il luogo della pattuizione che ha dato vita al reato associativo, la competenza ter­ritoriale appartiene al giudice del luogo in cui l’operatività dell’associazione si è manifestata per la prima volta tramite elemento espressivo dell’esistenza del soda­lizio, quali una base operativa, un centro decisionale o altre simili manifestazioni materiali. Tali elementi, a prescindere dal tempo in cui sono scoperti o accertati, devono ritenersi logicamente e cronologicamente preesistenti alla commissione dei reati fine, sicché prevalgono su questi ultimi ai fini di determinare la compe­tenza territoriale ai sensi dell’art. 8, comma 3, cod. proc. pen.”.
    “In tema di associazione per delinquere, anche se di tipo mafioso o fina­lizzata allo spaccio di sostanze stupefacenti, qualora le evidenze processuali non rendano manifesto né il luogo in cui ha preso vita l’associazione per delinquere né quello della sua concreta operatività organizzativa e decisionale, occorre far riferimento al luogo in cui è stato commesso il primo reato fine, a prescindere dalla sua gravità, in quanto manifestativo – ai sensi dell’art. 8, comma 3, cod. proc. pen. – della consumazione del reato associativo. Tuttavia, qualora i reati fine siano connessi a quello associativo, la competenza territoriale deve essere determinata ai sensi ai sensi deil’art. 16, comma 1, cod. proc. pen., e quindi con riferimento non al reato commesso per primo, bensì a quello più grave”.
    7. Venendo al caso in esame, i giudici di merito hanno fatto corretta ap­plicazione dei principi di diritto sopra espressi.
    Infatti, la Corte d’appello rileva che «non vi è alcun elemento concreto che consenta di ritenere che l’accordo criminoso tra gli associati sia maturato per la prima volta a Roma, onde poter radicare la competenza di quel tribunale». L’esistenza di una base dell’associazione nel territorio laziale costituisce, quindi, una mera deduzione difensiva non condivisa dai giudici di merito.
    Pertanto, non potendosi fare riferimento ai criteri primari del luogo di co­stituzione o di operatività dell’associazione per delinquere – nei termini sopra ampiamente illustrati – correttamente la competenza territoriale è stata radicata in base al primo atto manifestativo certo della consumazione del reato associati­vo, ossia nel luogo in cui è stato commesso il primo dei reati fine.
    8. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente, in sostanza, si lamenta della circostanza che la corte d’appello non avrebbe dato credito alla propria ri­costruzione dei fatti, piuttosto che a quella dell’accusa. Si tratta, dunque, di pro­spettazione alternativa in punto di fatto, come tale inammissibile in sede di legit­timità.
    Infatti, non hanno rilevanza le censure che si limitano ad offrire una lettu­ra alternativa delle risultanze probatorie, dal momento che il sindacato della Cor­te di cassazione si risolve sempre in un giudizio di legittimità e la verifica sulla correttezza e completezza della motivazione non può essere confusa con una nuova valutazione delle risultanze acquisite. La Corte, infatti, non deve accertare se la decisione di merito propone la migliore ricostruzione dei fatti, né deve con­dividerne la giustificazione, ma limitarsi a verificare se questa giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità di ap­prezzamento (v. Sez. 6, n. 36546 del 03/10/2006 – Bruzzese, Rv. 235510; Sez. 4, n. 35683 del 10/07/2007 – Servidei, Rv. 237652; Sez. 2, n. 7380 del 11/01/2007 – Messina ed altro, Rv. 235716).
    Peraltro, nella specie, l’imputato non ha neppure precisato quale fossero con esattezza le censure d’appello alle quali la corte territoriale non avrebbe dato risposta, talché il dedotto vizio di motivazione non è neppure in astratto verifica­bile.
    9. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato. Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., la parte privata che ha proposto il ricorso deve essere condan­nata al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M. 

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

  •  Libro I – Dei reati in generale
    • Titolo I – Della legge penale
    • Titolo II – Delle pene
    • Titolo III – Del reato
    • Titolo IV – Del reo e della persona offesa dal reato
    • Titolo V – Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena
    • Titolo VI – Della estinzione del reato e della pena
    • Titolo VII – Delle sanzioni civili
    • Titolo VIII – Delle misure amministrative di sicurezza
  •  Libro II – Dei delitti in particolare
    • Titolo I – Dei delitti contro la personalità dello Stato
    • Titolo II – Dei delitti contro la pubblica amministrazione
    • Titolo III – Dei delitti contro l’amministrazione della giustizia
    • Titolo IV – Dei delitti contro il sentimento religioso e contro la pietà dei defunti
    • Titolo V – Dei delitti contro l’ordine pubblico
    • Titolo VI – Dei delitti contro l’incolumità pubblica
    • Titolo VII – Dei delitti contro la fede pubblica
    • Titolo VIII – Dei delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio
    • Titolo IX – Dei delitti contro la moralità pubblica e il buon costume
    • Titolo IX-bis – Dei delitti contro il sentimento per gli animali
    • Titolo X – Dei delitti contro la integrità e la sanità della stirpe
    • Titolo XI – Dei delitti contro la famiglia
    • Titolo XII – Dei delitti contro la persona
    • Titolo XIII – Dei delitti contro il patrimonio
  •  Libro III – Delle contravvenzioni in particolare
    • Titolo I – Delle contravvenzioni di polizia
    • Titolo II – Delle contravvenzioni concernenti l’attività sociale della pubblica amministrazione
    • Titolo II-bis – Delle contravvenzioni concernenti la tutela della riservatezza
  •  Disposizioni di attuazione del codice penale
    • Titolo I – Disposizioni di coordinamento
    • Titolo II – Disposizioni transitorie

 

 

From Avvocato Penalista Bologna, post BOLOGNA AVVOCATO PENALISTA PER ARRESTO 416 cod. pen., punito nella forma semplice con la reclusione fino a sette anni, rispetto ai reati fine di cui all’art. 55, comma 9, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, Nel caso in esame, il delitto più grave è quello di cui all’art. 416 cod. pen., punito nella forma semplice con la reclusione fino a sette anni, rispetto ai reati fine di cui all’art. 55, comma 9, d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, per i qua­li è prevista la pena massina della reclusione fino a cinque anni. 4. Una volta chiarito che, in applicazione dell’art. 16 cod. proc. pen., la competenza territoriale per il processo in esame deve essere stabilita con riferi­mento al delitto di associazione per delinquere, stante la natura permanente del reato, dovrà trovare applicazione la regola è quella posta dall’art. 8, comma 3, cod. proc. pen., in ragione della quale la competenza territoriale appartiene al giudice del luogo ove ha avuto inizio la consumazione. Sennonché, in tema di associazione per delinquere e con particolare rife­rimento al concetto di “consumazione” rilevante ai fini della determinazione della competenza territoriale, si registra una pluralità di vedute.

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AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA artt.110, cod. pen., 79, commi 2 e 3, T.U. Stup.

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA artt.110, cod. pen., 79, commi 2 e 3, T.U. Stup.

 avvocato cassazionista bella

che la realizzazione di un provento non è elemento costitutivo del reato previsto dall’art.79 T.U. Stup., essendo sufficiente che il soggetto sia conscio dell’utilizzo del locale nella sua disponibilità quale sede di frequente ritrovo per il consumo di sostanze stupefacenti e si astenga dall’intervenire nella consapevolezza dell’agevolazione che dal suo comportamento omissivo può derivare a tale uso (Sez. 4, n. 25240 del 30/04/2014 Ah., Rv. 25924101).

Suprema Corte di Cassazione

sezione IV penale

sentenza 23 maggio 2017, n. 25573

Ritenuto in fatto

  1. Ro. Ma. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di Appello di Trieste indicata in epigrafe, con la quale è stata riformata limitatamente all’aggravante prevista dall’art.79, comma 3, D.P.R. 9 ottobre 1990, n.309 la pronuncia di condanna del Tribunale di Trieste in relazione al reato di cui agli artt.110, cod. pen., 79, commi 2 e 3, T.U. Stup. commesso in Trieste nel periodo intercorrente tra l’estate e l’inverno 2010.
    All’imputato si contestava di avere illecitamente consentito, in qualità di persona che provvedeva a controllare ed a scaglionare gli accessi, che l’abitazione della sua convivente venisse adibita a luogo di convegno di persone dedite all’assunzione di stupefacenti del tipo hashish ed eroina.
    2. L’esponente deduce violazione di legge e vizio di motivazione in relazione al combinato disposto degli artt.192, commi 3 e 4, 530 cod.proc.pen. e 70, comma 2, T.U. Stup. L’affermazione di responsabilità si fonda su una valutazione parziale e frammentaria delle dichiarazioni testimoniali; la dichiarazione della teste Bu. ha fotografato un frangente episodico in cui l’imputato si era limitato a contenere l’ingresso di più persone nel piccolo appartamento della compagna al solo fine di preservare la tranquillità di quest’ultima; la dichiarazione della teste Do. non ha dimostrato se non una partecipazione amicale da parte del Ro. a fumate collettive che rientrano in schemi comportamentali penalmente tollerati in quanto all’interno dell’uso personale; le dichiarazioni del teste Gu. non identificano con certezza l’imputato all’interno dell’appartamento ed in ogni caso dimostrano l’estraneità del Ro. all’assunzione ed allo smercio di stupefacenti. Manca la prova che il ricorrente abbia realizzato proventi e manca la prova dell’elemento soggettivo; dalle intercettazioni, dall’esame del Maresciallo Oi. e dall’esito negativo del controllo effettuato sulla sua persona, è emersa l’estraneità dell’imputato sia rispetto all’organizzazione dei convegni sia rispetto alla fornitura degli stupefacenti.

Considerato in diritto 

  1. Il ricorso è inammissibile.
    1.1. Esula dai poteri della Corte di Cassazione quello di una «rilettura» degli elementi di fatto, posti a sostegno della decisione, il cui apprezzamento è riservato in via esclusiva al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali (Sez. U, n. 6402 del 30/04/1997, De., Rv. 207945). E la Corte regolatrice ha rilevato che anche dopo la modifica dell’art.606 lett. e) cod. proc. pen., per effetto della legge 20 febbraio 2006 n. 46, resta immutata la natura del sindacato che la Corte di Cassazione può esercitare sui vizi della motivazione, essendo rimasto preclusa, per il giudice di legittimità, la pura e semplice rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l’autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione o valutazione dei fatti (Sez. 5, n. 17905 del 23/03/2006, Ba., Rv. 234109). Pertanto, in sede di legittimità, non sono consentite le censure che si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione delle circostanze esaminate dal giudice di merito (ex multis Sez. 6, n. 22445 del 08/05/2009, Ca., Rv.244181). Delineato nei superiori termini l’orizzonte del presente scrutinio di legittimità, si osserva che il ricorrente invoca, in realtà, una inammissibile considerazione alternativa del compendio probatorio ed una rivisitazione del potere discrezionale riservato al giudice di merito in punto di valutazione della prova, senza confrontarsi con la dovuta specificità con l’iter logico-giuridico seguito dai giudici di merito per affermare la sua responsabilità penale.
    1.2. Reiterando acriticamente le medesime censure svolte nell’atto di appello, il ricorrente sembra ignorare che la Corte di Appello ha attribuito valore probatorio ad una serie di indizi, segnatamente la stabile convivenza dell’imputato con la proprietaria dell’immobile, la decisione a lui spettante circa chi potesse e chi non potesse entrare nell’appartamento, le minime dimensioni dell’appartamento, la stessa partecipazione dell’imputato alle fumate di qualche «cannone», per desumerne la piena consapevolezza da parte del Ro. In merito alle finalità delittuose di utilizzo dell’appartamento.
    1.3. Va ricordato, in linea di principio, che la realizzazione di un provento non è elemento costitutivo del reato previsto dall’art.79 T.U. Stup., essendo sufficiente che il soggetto sia conscio dell’utilizzo del locale nella sua disponibilità quale sede di frequente ritrovo per il consumo di sostanze stupefacenti e si astenga dall’intervenire nella consapevolezza dell’agevolazione che dal suo comportamento omissivo può derivare a tale uso (Sez. 4, n. 25240 del 30/04/2014 Ah., Rv. 25924101).
    2. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e (trattandosi di causa di inammissibilità riconducibile alla volontà, e quindi a colpa, del ricorrente: cfr. Corte Costituzionale, sent. N. 186 del 7-13 giugno 2000) della somma di Euro ^ 2.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2.000,00 in favore della Cassa delle Ammende

 

 

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AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA RAVENNA 309 del 1990, articolo 73, comma 5 concorso per avere agevolato l’azione,

AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA RAVENNA 309 del 1990, articolo 73, comma 5 concorso per avere agevolato l’azione, garantendo con la sua presenza non casuale implicitamente collaborazione in caso di bisogno

 

Il ricorso non sviluppa specifiche argomentazioni per confutare il ragionamento della Corte che ha applicato, senza incorrere in fallacie logiche, plausibili massime di esperienza, configurando la condotta di (OMISSIS) in termini di concorso per avere agevolato l’azione, garantendo con la sua presenza non casuale implicitamente collaborazione in caso di bisogno (Sez. 6, n. 9986 del 20/05/1998, Rv. 211587; Sez. 6, n. 1108 del 4/12/1996, dep. 1997, Rv. 206785), sicche’ deve escludersi che la sua condotta possa qualificarsi come connivenza non punibile risolventesi in un comportamento solo passivo (Sez. 3, n. 41055 del 22/09/2015, Rv. 265167; Sez. 6, n. 47562 del 29/10/2013, Rv. 257465).

 

Il riconoscimento delle attenuanti generiche e’ un giudizio di fatto lasciato alla discrezionalita’ del giudice, che deve motivare nei soli limiti atti a fare emergere in misura sufficiente la sua valutazione circa l’adeguamento della pena concreta alla gravita’ effettiva del reato e alla personalita’ del reo (Sez. 6, n.41365 del 28/10/2010, Rv. 248737; Sez. 1, 46954 del 04/11/2004, Rv. 230591).

 

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Suprema Corte di Cassazione

sezione VI penale

sentenza 5 giugno 2017, n. 27787

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETRUZZELLIS Anna – Presidente

Dott. TRONCI Andrea – Consigliere

Dott. COSTANZO Angelo – rel. Consigliere

Dott. CAPOZZI Angelo – Consigliere

Dott. D’ARCANGELO Fabrizio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);

(OMISSIS), nato il (OMISSIS);

avverso la sentenza del 26/04/2016 della CORTE APPELLO di PALERMO;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/04/2017, la relazione svolta dal Consigliere Dr. ANGELO COSTANZO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. ANIELLO ROBERTO che ha concluso per l’inammissibilita’ del ricorso.

RITENUTO IN FATTO E CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Con sentenza n. 2176/2016 la Corte di appello di Palermo, ha confermato la condanna inflitta dal Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Sciacca a (OMISSIS) e (OMISSIS) ex Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, per detenzione illecita di tre panetti di hashish pesanti circa 100 grammi ciascuno.
  2. Nei ricorsi congiunti di (OMISSIS) e di (OMISSIS) si chiede l’annullamento della sentenza per: a) vizio di motivazione circa la colpevolezza di (OMISSIS), che ha tenuto un comportamento meramente passivo inidoneo a contribuire allei realizzazione della condotta (come confermato dalle dichiarazioni della (OMISSIS) secondo cui la sostanza stupefacente sequestrata apparteneva soltanto a lei) e, in ogni caso, per mancanza di prova circa la destinazione della sostanza allo spaccio; b) violazione dell’articolo 62-bis c.p. per il disconoscimento delle circostanza attenuanti generiche nonostante la giovane eta’ e l’incensuratezza dei ricorrenti.
  3. Il primo motivo di ricorso e’ manifestamente infondato.

La Corte di appello ha condiviso l’argomentazione del Giudice dell’udienza preliminare che ha rilevato che i due giovani (conviventi e legati sentimentalmente) sono stati arrestati perche’ sorpresi assieme a bordo di un autobus di linea mentre la ragazza deteneva i tre panetti nella tasca di un giubbotto conservato dentro una sua borsa, evidenziando l’incongruenza della affermazione della (OMISSIS) di avere nascosto a Conti (che in passato aveva fatto uso di hashish e che in altra occasione era stato fermato con amici nel tentativo di disfarsi di hashish) l’acquisto dei tre panetti di hashish (peraltro, secondo la narrazione, avvenuto estemporaneamente e casualmente da giovani sconosciuti, allontanandosi dal convivente mentre entrambi si trovavano al mercato) pur essendo i due senza un lavoro stabile, non avendo la donna alcun motivo di nascondere un acquisto cosi’ impegnativo nella loro condizione di indigenza e risultando inverosimile che, consumatrice saltuaria, potesse da sola usare la droga, cosi’ dovendosene derivare che la stupefacente era destinato (almeno in parte) a uso non esclusivamente personale.

Su queste basi ha anche concluso che “il significativo quantitativo di stupefacente detenuto dagli imputati, del tutto ingiustificato rispetto alle modeste condizioni degli stessi (che rendono del tutto inverosimile che tale quantitativo fosse destinato esclusivamente a uso personale), costituisce indice univoco della destinazione almeno parziale dello stupefaceva ad uso non esclusivamente personale”.

Il ricorso non sviluppa specifiche argomentazioni per confutare il ragionamento della Corte che ha applicato, senza incorrere in fallacie logiche, plausibili massime di esperienza, configurando la condotta di (OMISSIS) in termini di concorso per avere agevolato l’azione, garantendo con la sua presenza non casuale implicitamente collaborazione in caso di bisogno (Sez. 6, n. 9986 del 20/05/1998, Rv. 211587; Sez. 6, n. 1108 del 4/12/1996, dep. 1997, Rv. 206785), sicche’ deve escludersi che la sua condotta possa qualificarsi come connivenza non punibile risolventesi in un comportamento solo passivo (Sez. 3, n. 41055 del 22/09/2015, Rv. 265167; Sez. 6, n. 47562 del 29/10/2013, Rv. 257465).

  1. Il secondo motivo di ricorso e’ manifestamente infondato.

Il riconoscimento delle attenuanti generiche e’ un giudizio di fatto lasciato alla discrezionalita’ del giudice, che deve motivare nei soli limiti atti a fare emergere in misura sufficiente la sua valutazione circa l’adeguamento della pena concreta alla gravita’ effettiva del reato e alla personalita’ del reo (Sez. 6, n.41365 del 28/10/2010, Rv. 248737; Sez. 1, 46954 del 04/11/2004, Rv. 230591).

Nel caso in esame, la Corte d’Appello ha adeguatamente esplicitato di non avere ritenuto concedibili le circostanze attenuanti generiche per l’assenza di elementi positivi utilmente valutabili e considerata la consistente quantita’ di sostanza stupefacente detenuta.

  1. Dalla dichiarazione di inammissibilita’ del ricorso deriva, ex articolo 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonche’ al pagamento a favore della Cassa delle ammende della somma che risulta congruo determinare in Euro 1500.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento del spese processuali e ciascuno al versamento deal somma di Euro 1500 in favore della cassa delle ammende.

Motivazione semplificata.

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Avvocato Sergio Armaroli

Avvocato Cassazionista Sergio Armaroli

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