EMULE PEDOPORNOGRAFIA CASSAZIONE 2016- avvocato penalista Bologna #aggravato dall’ingente quantità di cui agli artt. 81 e 600 ter commi “II”

EMULE PEDOPORNOGRAFIA CASSAZIONE 2016

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L’art. 600 quater c.p., (Detenzione di materiale pornografico) aggiunto dalla L. 3 agosto 1998, n. 269, art. 4, e successivamente così sostituito dalla L. 6 febbraio 2006, n. 38, art. 3, punisce con la reclusione fino a tre anni e con la multa non inferiore a euro 1.549. “Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 600ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto”. La pena è aumentata in misura non eccedente i due terzi ove il materiale detenuto sia di ingente quantità.

La formulazione del reato quale inizialmente previsto dalla L. n. 269 del 1998, art. 4, sanzionava la condotta di chi consapevolmente si procurasse o disponesse di materiale pornografico realizzato prodotto mediante lo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto, sempre che la condotta non ricadesse nelle più gravi ipotesi previste dall’art. 600 ter c.p., (pornografia minorile).

La L. n. 38 del 2006 ha dunque inasprito tale repressione penale non solo prevedendo l’aggravante ove il materiale detenuto sia di ingente quantità, ma anche riformulando parzialmente la fattispecie.

Soprattutto, la novella ha sostituito l’elemento costitutivo della produzione di materiale pornografico mediante lo sfruttamento sessuale di minori – per integrare il quale era necessario, ma anche sufficiente, l’approfittamento della condizione propria del minore (così questa sez. 3^, n. 34201 del 19.5.2010, G, rv. 248226; conf. sez. 3^, n. 26256 del 28.5.2009, Malena e altri, rv. 244440) – con quello, di più ampia portata, della realizzazione dello stesso mediante la mera utilizzazione di minori. Inoltre ha sostituito il fatto di disporre di materiale pornografico con la mera detenzione.

Si tratta di un reato che prevede due condotte alternative, ciascuna delle quali, da sola, costituisce reato: il procurarsi e il detenere materiale pedopornografico. Si dirà poi del “consapevolmente”, che il legislatore ha premesso al verbo “si procura”.

E’ evidente che, nella maggioranza dei casi, le due condotte coesistono, in quanto chi viene rinvenuto in possesso di materiale pedopornografico se lo è anche procurato.

La ratio della norma, con tutta evidenza, è dunque quella di punire, in ragione dell’odiosità della fattispecie, anche chi consapevolmente sia procurato tale materiale e non lo detenga più.

E’ stato chiarito che le condotte di procurarsi e detenere tale materiale non integrano due distinti reati, ma rappresentano due diverse modalità di perpetrazione del medesimo reato, sicchè il reato è comunque unico e non c’è concorso di reati (sez. 3^, n. 43189 del 9.10.2008, Tarquini, rv. 241425).

Le due condotte hanno un elemento comune che è costituito dalla disponibilità, sia pure momentanea, del materiale pedopornografico.

La configurabilità come reato anche della condotta di mero procacciamento consente, peraltro, di reprimere penalmente anche il tentativo di procurarsi il materiale pedopornografico, il che non appare logicamente possibile per la detenzione.

 

 

Nella condotta di “procurarsi” e/o di “detenere”, com’è stato chiarito dalla giurisprudenza della Corte , rientra anche la mera “visione” di immagini pedopornografiche scaricate al computer perchè, per un tempo anche limitato alla sola visione, le immagini sono state nella disponibilità dell’agente (sez. 3^, n. 41570 del 20.9.2007, Martelli, rv. 237999, che ha affermato che integra il reato previsto dall’art. 600 quater c.p., la condotta consistente nel procurarsi materiale pedopornografico “scaricato” (mediante operazione di “downloading”) da un sito Internet a pagamento, in quanto il comportamento di chi accede al sito e versa gli importi richiesti per procurarsi il materiale pedopornografico offende la libertà sessuale e individuale dei minori coinvolti come il comportamento di chi lo produce, conf. sez. 3^, n. 639 del 06/10/2010, Angileri, rv. 249116).

4. Nel caso in esame, come recita l’imputazione, allo S. è stato contestato, riproducendo il contenuto della norma, l’essersi procurato o comunque il detenere i filmati contenuti nei file di cui si è detto in premessa.

Alla condanna si è pervenuti, tuttavia, sulla base della sola ritenuta detenzione di tali file.

Come si evince dalle pronunce dei giudici di merito, valutabili in un tutt’uno trattandosi di doppia conforme affermazione di responsabilità, non è stato possibile, infatti, accertare se i frammenti di file di cui all’imputazione fossero tali (cioè incompleti) in quanto frutto di una successiva cancellazione ovvero perchè non scaricati compiutamente, in virtù delle modalità di scaricamento parziale e successivo di cui ai programmi peer to peer.

Con sentenza 28.9.2012 la Corte d’Appello di Milano ha confermato la colpevolezza di C.S. in ordine al reato di divulgazione e diffusione continuata di materiale pedopornografico  (così testualmente si legge, ndr) e 5 cp, motivando in considerazione dei meccanismi di funzionamento del programma Emule su cui si è soffermata. Secondo la Corte d’Appello l’imputato conosceva appieno il funzionamento del programma, tutt’altro che banale, che si basa sul principio di condivisione dei file, come si desume dalla stessa parola file sharing e pertanto ha ritenuto infondata la tesi della inconsapevolezza dell’effetto di condivisione.

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Una diversa interpretazione, secondo cui la semplice volontà di procurarsi un file illecito utilizzando un programma tipo Emule o simili, implicherebbe, di per se stessa e senza altri elementi di riscontro, sempre e necessariamente anche la volontà di diffonderlo (solo in considerazione delle modalità di funzionamento del programma e del fatto che questo permette l’upload anche senza alcun intervento di un soggetto che concretamente metta il file in condivisione), porterebbe a configurare una sorta di presunzione iuris et de iure di volontà di diffusione o una sorta di responsabilità oggettiva, fondate esclusivamente sul fatto che, per procurarsi il file, il soggetto sta usando un determinato programma di condivisione e non un programma o un metodo diverse (Sez. 3, 12 gennaio 2010, n. 11082; Sez. 3, 7 novembre 2008, n. 11169).

Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha ritenuto provata la sussistenza del reato di divulgazione e diffusione in considerazione del tipo di software utilizzato, ma un tale percorso argomentativo, che appare fondato esclusivamente sul dato quantitativo dei file scaricati e sull’utilizzo dello specifico programma di file sharing, non appare corretto né esauriente, perché avrebbe dovuto essere completato dandosi conto dei necessari accertamenti tesi a verificare se la condotta e volontà dell’imputato fossero di semplice approvvigionamento o piuttosto quelle di diffondere o divulgare a terzi il materiale pedopornografico che in precedenza il soggetto, con autonomo comportamento, si era procurato o aveva creato.

  1. Come già evidenziato dalla più recente ed ormai costante giurisprudenza di questa Corte, affinché sussista il dolo del reato di cui all’art. 603 ter cp., comma 3, occorre provare che il soggetto abbia avuto, non solo la volontà di procurarsi materiale pedopornografico, ma anche la specifica volontà di distribuirlo, divulgarlo, diffonderlo o pubblicizzarlo, desumibile da elementi specifici e ulteriori rispetto al mero uso di un programma di file sharing (cfr. tra le varie, Sez. 3, Sentenza n. 47820 del 29/10/2013 Ud. dep. 2/12/2013; Sez. 3, Sentenza n. 11082 del 12/01/2010 Ud. dep. 23/03/2010 Rv. 246596; Sez. 3, Sentenza n. 33157 del 11/12/2012 Ud. dep. 31/07/2013 Rv. 257257; Sez. 3, Sentenza n. 11082 del 12/01/2010 Ud. dep. 23/03/2010 Rv. 246596).
  1. Infatti, l’art. 600 ter c.p., comma 3, punisce, tra l’altro, chiunque “con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza” il materiale pedopornografico.
  1. Si tratta, nei singoli casi concreti, di questione interpretativa abbastanza delicata, perché il sistema dovrebbe essere razionalmente ricostruito giungendo a soluzioni che tengano conto delle effettive caratteristiche e delle concrete modalità di utilizzo di programmi del genere da parte della massa degli utenti e che, nello stesso tempo, soddisfino l’esigenza di contrastare efficacemente una assai grave e pericolosa attività illecita, quale la diffusione di materiale pornografico minorile, cercando però di evitare di coinvolgere soggetti che possono essere in piena buona fede o che comunque possono non avere avuto nessuna volontà o addirittura consapevolezza di diffondere materiale illecito, soltanto perché stanno utilizzando questi (e non altri) programmi di condivisione, e cercando altresì di evitare che si determini di fatto la scomparsa di programmi del genere
  1. Del resto, le due suddette esigenze ben possono essere entrambe soddisfatte perché, con indagini adeguate, è possibile accertare chi stia davvero agendo col dolo di diffondere e non solo con quello di acquisire e con la consapevolezza del vero contenuto dei file detenuti.
  1. Una diversa interpretazione, secondo cui la semplice volontà di procurarsi un file illecito utilizzando un programma tipo Emule o simili, implicherebbe, di per se stessa e senza altri elementi di riscontro, sempre e necessariamente anche la volontà di diffonderlo (solo in considerazione delle modalità di funzionamento del programma e del fatto che questo permette l’upload anche senza alcun intervento di un soggetto che concretamente metta il file in condivisione), porterebbe a configurare una sorta di presunzione iuris et de iure di volontà di diffusione o una sorta di responsabilità oggettiva, fondate esclusivamente sul fatto che, per procurarsi il file, il soggetto sta usando un determinato programma di condivisione e non un programma o un metodo diverse (Sez. 3, 12 gennaio 2010, n. 11082; Sez. 3, 7 novembre 2008, n. 11169).
  1. Nel caso di specie, la Corte d’Appello ha ritenuto provata la sussistenza del reato di divulgazione e diffusione in considerazione del tipo di software utilizzato, ma un tale percorso argomentativo, che appare fondato esclusivamente sul dato quantitativo dei file scaricati e sull’utilizzo dello specifico programma di file sharing, non appare corretto né esauriente, perché avrebbe dovuto essere completato dandosi conto dei necessari accertamenti tesi a verificare se la condotta e volontà dell’imputato fossero di semplice approvvigionamento o piuttosto quelle di diffondere o divulgare a terzi il materiale pedopornografico che in precedenza il soggetto, con autonomo comportamento, si era procurato o aveva creato.
  1. La sentenza deve pertanto essere annullata per nuovo giudizio nel quale il giudice del rinvio, tenuto conto dei suddetti principi, completerà l’accertamento del fatto, restando invece ferma la dichiarazione di responsabilità per il reato sub B), non oggetto di impugnazione.

 

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