SPACCIO DI LIEVE ENTITA’ ANCHE SE SU STRADA AVVOCATO PENALISTA BOLOGNA L. n. 10 del 2015, e L. n. 79 del 2014 (tra le  recenti decisioni massimate, v. Sez. 3, sent. n. 23882 del 23/02/2016, Lamine, Rv. 26706401; Sez. 1, sent. n. 11141 del 15/10/2015, dep. 2016, Atta-nasio, Rv. 26634001; Sez. 6, sent. n. 15642 del 27/01/2015, Driouech, Rv. 263068)

avv penale bologna foto

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 ACPENGRANDE

A dispetto, invero, del mutato inquadramento giuridico fornito dalla giurisprudenza di questa Corte di legittimita’ di tale ipotesi, oggi ritenuta fattispecie autonoma di reato a seguito delle novelle di cui alle L. n. 10 del 2015, e L. n. 79 del 2014 (tra le più recenti decisioni massimate, v. Sez. 3, sent. n. 23882 del 23/02/2016, Lamine, Rv. 26706401; Sez. 1, sent. n. 11141 del 15/10/2015, dep. 2016, Atta-nasio, Rv. 26634001; Sez. 6, sent. n. 15642 del 27/01/2015, Driouech, Rv. 263068), non sono, in realta’, mai cambiati i pre-supposti per la sua applicabilita’.

ai fini del riconoscimento della fattispecie incriminatrice del fatto di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5,

Al riguardo occorre invero chiarire che, ai fini del riconoscimento della fattispecie incriminatrice del fatto di lieve entità di cui all’art. 73, comma 5, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, il giudice è tenuto a valutare, secondo una visione unitaria e globale, tutti gli elementi normativamente indicati. Quindi, sia quelli concernenti l’azione (mezzi, modalità e circostanze della stessa), sia quelli attinenti all’oggetto materiale del reato (quantità e qualità delle sostanze stupefacenti oggetto della condotta criminosa) come manifestatisi nel peculiare caso di specie, senza nessun automatismo o preclusione derivante dalla natura delle sostanze, anche se eterogenea, né dalle modalità organizzate della condotta, potendo escludere il riconoscimento della fattispecie in ragione del mero dato quantitativo ovvero dei soli connotati dell’azione soltanto qualora possano ritenersi dimostrativi di una significativa, concreta e non virtuale potenzialità offensiva e, dunque, di un pericolo non circoscritto di diffusività della sostanza, incompatibile con la fattispecie incriminatrice in parola.

Occorre rammentare come la determinazione della pena entro il minimo e il massimo edittale rientri tra i poteri discrezionali del giudice di merito e come sia pertanto insindacabile nella sede di legittimità allorché non sia frutto di mero arbitrio o di ragionamento illogico e sia sorretta da sufficiente motivazione (Cass. Sez. 5, n. 5582 del 30/09/2013, Ferrario Rv. 259142).

USO PERSONALE

Nel sistema della normativa in materia (d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 e successive modifiche) non è la destinazione all’uso personale della sostanza stupefacente che costituisce causa di non punibilità, ma, al contrario, è la destinazione della sostanza allo smercio elemento costitutivo del reato di illecita detenzione. Pertanto, non sta alla difesa dimostrare la destinazione all’uso personale della droga detenuta, ma è l’accusa che, secondo i principi generali, deve dimostrare la detenzione della droga per un uso diverso da quello personale (Sez. 6, n. 19047 de/ 10/01/2013, Rv. 255165; Sez. 4, n. 39262 del 25/09/2008, Rv. 241468). La sentenza impugnata è sul punto sostanzialmente apodittica perché fa leva unicamente sulla eterogeneita dello stupefacente detenuto, seppure in quantitativi modesti (grammi 0,4 di marijuana, altrettanti di hashis e 2,3 di cocaina), mentre non sviluppa argomenti che dimostrino un nesso necessario fra il possesso di un bilancino di precisione (che l’imputato ha affermato di usare per pesare o stupefacente) e finalità di cessione della droga.

La cassazione ha avuto modo di precisare a proposito della coltivazione di marijuana e della offensività della condotta che,

ai fini della sua punibilità laddove la coltivazione di piante preveda l’estraibilità di sostanze stupefacenti, l’offensività della condotta ‘consiste nella sua idoneità a produrre la sostanza per il consumo, sicché non rileva la quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza, ma la conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente’ (v. Sez. 4^ 27.10.2015 n. 44136, Cinus, Rv. 264910; conforme sez. 6^ 15.3.2013 n. 22459, Cangemi, Rv. 255732 nella quale si è affermato che non assume rilevanza la quantità di principio attivo ricavabile nella immediatezza, ma la conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente; v. anche più di recente ed in senso conforme Sez. 3^ 23.2.2016 n. 23881, Damioli, Rv. 267382 depositata nelle more della stesura della presente motivazione, nella quale, muovendo dalle premesse ora citate, si è pervenuti alla conclusione che l’offensività può essere esclusa soltanto nella residuale ipotesi in cui la sostanza ricavata o ricavabile risulti priva della capacità ad esercitare, anche in misura minima, effetto psicotropo).

Pur non negando l’esistenza di un opposto indirizzo che fa leva sulla necessità da parte del giudice di verificare in concreto l’offensività della condotta da intendersi come prova della effettiva ed attuale capacità a produrre un effetto drogante rilevabile nella immediatezza, a prescindere dall’accertamento della conformità della pianta al tipo botanico previsto e della sua attitudine futura a giungere a maturazione e produrre sostanza stupefacente (in termini Sez. 6^ 21.10.2015 n. 2618, Marongiu, Rv. 265640; idem, 2.5.2013 n. 22110, P.M. in proc. Capuano, Rv. 255733, in coerenza con la risalente decisione delle S.U. di questa Corte 24.4.2008 n. 28605, Di Salvia Rv. 239921), ritiene il Collegio di doversi uniformare all’indirizzo diverso dianzi menzionato che, invece, considera la condotta di coltivazione in sé offensiva in relazione allo stato anche potenziale della pianta

Essi vengono individuati in un complessivo connotato di minima offensivita’ della condotta, desumibile da plurimi indici obiettivi quali il dato qualitativo e quantitativo delle sostanze psicotrope considerate, i mezzi, le modalita’ e le circostanze dell’azione, con la conseguenza che ove uno di essi risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio (per tutte e da ultimo v. Sez. 3, sent. n. 23945 del 29/04/2015, Xhihani, Rv. 263651).

Tutto cio’ premesso, la Corte territoriale ha fondato la valutazione di esclusione della sussistenza dell’ipotesi del fatto di lieve entita’ o meglio di fatti di lieve entita’ essenzialmente sulla non occasionalita’ degli atti di cessione, attuati anche con suddivisione di ruoli, rivelatrice dell’esistenza di un fenomeno di traffico di stupefacenti coinvolgente gli imputati.

AFOTOPROCESSOMANETTE SCRITTA

L’interpretazione qui data non e’ evidentemente nuova, poiche’ altre decisioni assunte da questa Corte di legittimita’ hanno ritenuto, da un lato che l’ipotesi del fatto di lieve entita’ non puo’ essere legittimamente esclusa in ragione della reiterazione nel tempo di una pluralita’ di condotte di cessione della droga, prescindendo in tal modo da una valutazione di tutti i parametri dettati in proposito dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, (Sez. 6, sent. n. 21612 del 29/04/2014, Villari e altro, Rv. 259233; Sez. 6, n. 29250 del 01/07/2010, Moutawakkil, Rv. 249369) e dall’altro che lo svolgimento di attivita’ di spaccio di stupefacenti non occasionale ma continuativo non e’ incompatibile con l’attenuante della lieve entita’ del fatto, come si desume proprio dall’articolo 74, comma 6 dello stesso Decreto (Sez. 4, sent. n. 1736 del 27/11/1997, Fierro, Rv. 210161; Sez. 6, sent. n. 6615 del 14/02/1994, Greco, Rv. 199198 nonche’ con precisazioni Sez. 6, sent. n. 5415 del 10/03/1995, Corrente ed altri, Rv. 201644).

Suprema Corte di Cassazione

sezione VI penale

sentenza 7 novembre 2016, n. 46627

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAOLONI Giacomo – Presidente

Dott. VILLONI Orlando – rel. Consigliere

Dott. DI SALVO Emanuele – Consigliere

Dott. SCALIA Laura – Consigliere

Dott. CORBO Antonio – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sui ricorsi proposti da:

1) (OMISSIS), n. (OMISSIS);

2) (OMISSIS), n. (OMISSIS);

avverso la sentenza n. 7803/15 Corte d’Appello di Napoli del 26/02/2016;

esaminati gli atti e letti i ricorsi e il provvedimento decisorio impugnato;

udita in camera di consiglio la relazione del consigliere, dott. O. Villoni;

udito il Pubblico Ministero in persona del sostituto P.G., d.ssa F. Marinelli, che ha concluso per l’inammissibilita’.

avvocato cassazionista bellaRITENUTO IN FATTO

  1. Con la sentenza impugnata, la Corte d’Appello di Napoli ha confermato quella emessa dal GUP del Tribunale di Napoli del 09/07/2015 con cui (OMISSIS) e (OMISSIS) sono stati dichiarati colpevoli a titolo di concorso nel reato di detenzione e cessione continuata di sostanze stupefacenti del tipo eroina (articoli 81 cpv. e 110 c.p., e Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73 comma 1) e condannati ciascuno alla pena di cinque anni e quattro mesi di reclusione ed Euro 18.000,00 di multa, oltre alle statuizioni accessorie.
  2. Avverso la sentenza hanno proposto ricorso:

2.1 personalmente l’imputato (OMISSIS), che deduce di non essere stato tradotto all’udienza celebrata nel giudizio d’appello nonostante l’espressa richiesta formulata in tal senso, sia verbalmente che per iscritto;

2.2 entrambi con atto sottoscritto dal comune difensore, con cui deducono violazione di legge in relazione al mancato riconoscimento della sussistenza della ipotesi di reato autonomo del fatto di lieve entita’.

In particolare, i ricorrenti lamentano che la Corte territoriale ha negato il riconoscimento a motivo della sussistenza di numerosi precedenti penali a loro carico e del carattere non occasionale della condotta in addebito, connotata da suddivisione di ruoli; denunciano, di conseguenza, la violazione del principio costituzionale di non colpevolezza di cui all’articolo 27 Cost., e la palese erroneita’ dello assunto che la non occasionalita’ della condotta sia incompatibile con l’ipotesi di cui al comma 5, attesa la possibilita’ di ritenere questa ultima sussistente anche in caso di reato associativo finalizzato alla commissione di singoli episodi di lieve entita’, punito ai sensi dell’articolo 416 c.p..

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. I ricorsi sono fondati nei termini di cui alla motivazione; vanno, invece, rigettati per genericita’ nella parte riguardante l’imputato (OMISSIS).
  2. La sentenza merita di essere annullata con riferimento alla mancata riqualificazione del fatto ascritto agli imputati ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5.

Colgono, infatti, nel giusto le doglianze formulate sul punto dai ricorrenti secondo cui il carattere non occasionale di una fra le varie condotte contemplate dall’articolo 73, comma 1 st. Decreto del Presidente della Repubblica sia incompatibile con l’ipotesi del fatto lieve di cui allo stesso articolo 73, comma 5.

A dispetto, invero, del mutato inquadramento giuridico fornito dalla giurisprudenza di questa Corte di legittimita’ di tale ipotesi, oggi ritenuta fattispecie autonoma di reato a seguito delle novelle di cui alle L. n. 10 del 2015, e L. n. 79 del 2014 (tra le più recenti decisioni massimate, v. Sez. 3, sent. n. 23882 del 23/02/2016, Lamine, Rv. 26706401; Sez. 1, sent. n. 11141 del 15/10/2015, dep. 2016, Atta-nasio, Rv. 26634001; Sez. 6, sent. n. 15642 del 27/01/2015, Driouech, Rv. 263068), non sono, in realta’, mai cambiati i pre-supposti per la sua applicabilita’.

Essi vengono individuati in un complessivo connotato di minima offensivita’ della condotta, desumibile da plurimi indici obiettivi quali il dato qualitativo e quantitativo delle sostanze psicotrope considerate, i mezzi, le modalita’ e le circostanze dell’azione, con la conseguenza che ove uno di essi risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio (per tutte e da ultimo v. Sez. 3, sent. n. 23945 del 29/04/2015, Xhihani, Rv. 263651).

Tutto cio’ premesso, la Corte territoriale ha fondato la valutazione di esclusione della sussistenza dell’ipotesi del fatto di lieve entita’ o meglio di fatti di lieve entita’ essenzialmente sulla non occasionalita’ degli atti di cessione, attuati anche con suddivisione di ruoli, rivelatrice dell’esistenza di un fenomeno di traffico di stupefacenti coinvolgente gli imputati.

La valutazione si fonda probabilmente sul fatto che l’imputazione riguarda la cessione sia ad un acquirente nominativamente indicato sia ad altro rimasto ignoto di quantita’ di eroina comunque modeste, complessivamente non superiori a gr. 1,85 lordi di sostanza stupefacente.

Pur a fronte di un dato ponderale obiettivamente modesto, percio’, la Corte di appello si e’ indotta a fornire rilievo decisivo alle modalita’ della condotta e in particolare al connotato della ripetitivita’, cosi’ da escludere l’applicabilita’ dell’ipotesi di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5.

Cio’ posto, va osservato che quello dalla reiterazione delle condotte in addebito costituisce elemento di valutazione sicuramente riconducibile al concetto di “circostanze dell’azione” presente nel dettato normativo, ma deve essere coordinato con l’altro indice normativo presente nella disciplina sugli stupefacenti rappresentato dallo stesso Decreto del Presidente della Repubblica 309 del 1990, articolo 74, comma 6.

A mente di detta previsione, quando l’associazione finalizzata al traffico illecito e’ costituita per commettere i fatti descritti dal comma 5 dell’articolo 73 trovano applicazione non gia’ le incisive sanzioni previsti dai precedenti commi 1, 2, 3 e 4, bensi’ quelle meno gravi di cui all’articolo 416 c.p..

E’ dunque lo stesso legislatore a stabilire che l’associazione puo’ essere finalizzata alla commissione di una serie indefinita di fatti-reato di minima offensivita’, il che vuol dire che la mera pluralita’ di tali illeciti non osta al fatto che gli stessi rimangano ontologicamente fatti di lieve entita’.

L’interpretazione qui data non e’ evidentemente nuova, poiche’ altre decisioni assunte da questa Corte di legittimita’ hanno ritenuto, da un lato che l’ipotesi del fatto di lieve entita’ non puo’ essere legittimamente esclusa in ragione della reiterazione nel tempo di una pluralita’ di condotte di cessione della droga, prescindendo in tal modo da una valutazione di tutti i parametri dettati in proposito dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, (Sez. 6, sent. n. 21612 del 29/04/2014, Villari e altro, Rv. 259233; Sez. 6, n. 29250 del 01/07/2010, Moutawakkil, Rv. 249369) e dall’altro che lo svolgimento di attivita’ di spaccio di stupefacenti non occasionale ma continuativo non e’ incompatibile con l’attenuante della lieve entita’ del fatto, come si desume proprio dall’articolo 74, comma 6 dello stesso Decreto (Sez. 4, sent. n. 1736 del 27/11/1997, Fierro, Rv. 210161; Sez. 6, sent. n. 6615 del 14/02/1994, Greco, Rv. 199198 nonche’ con precisazioni Sez. 6, sent. n. 5415 del 10/03/1995, Corrente ed altri, Rv. 201644).

In definitiva il connotato dell’occasionalita’ non costituisce indice indefettibile di minima offensivita’ della condotta, essendo quest’ultima compatibile con la ripetizione nel tempo.

D’altro canto, la riconducibilita’ di reati in materia di stupefacenti che si svolgano “su strada”, come quello oggetto della presente verifica giudiziale, all’ipotesi del fatto di lieve entita’ non implica affatto una riposta dell’ordinamento in termini necessariamente irrisori, ove si consideri la diversificata possibilita’ di determinazione del trattamento sanzionatorio in funzione della forbice tra minimo e massimo edittale di pena comunque prevista dall’attuale versione dell’articolo 73, comma 5 in sinergia con l’istituto della continuazione.

Tutto cio’ premesso, spettera’ alla Corte territoriale tener conto del principio sopra enunciato, procedendo a nuova valutazione della congruita’ della pena irrogata nei confronti dei ricorrenti.

  1. Va, invece, rigettata l’impugnazione proposta personalmente dal ricorrente (OMISSIS).

Ancorche’ formalmente indirizzata alla Corte territoriale, essa adombra l’omessa traduzione dell’imputato all’udienza celebrata nel giudizio d’appello nonostante una espressa richiesta da lui formulata in tal senso, sia verbalmente che per iscritto e dunque una nullita’ riferita all’articolo 599 c.p.p., comma 2.

La doglianza e’ posta, tuttavia, in termini troppo generici per poter essere presa in esame (articolo 581 c.p.p., lettera c), e articolo 591 c.p.p., lettera c)) e del resto neanche se ne fa menzione nel ricorso proposto congiuntamente all’altro imputato a firma del comune difensore.

  1. L’accoglimento dei ricorsi con riferimento alla qualificazione giuridica del fatto comporta l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio degli atti ad altra sezione della Corte d’Appello di Napoli per nuovo giudizio sul punto; rigetta, invece, il ricorso proposto personalmente da (OMISSIS).

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata limitatamente alla qualificazione del fatto ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, articolo 73, comma 5, e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte d’Appello di Napoli.

Rigetta nel resto i ricorsi