ART 73 V COMMA BOLOGNA STUPEFACENTI AVVOCATO DIFENDE
5. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329.
“si deve riconoscere il reato autonomo di lieve entità di cui all’art. 73 co. V D.P.R. n. 309/1990 nelle condotte di modesta e non rilevante detenzione di sostanze stupefacenti; e nelle condotte di cessione a consumatori finali, anche continuative, effettuate con rudimentale organizzazione di mezzi e di persone, quando non risulti una diretta partecipazione ad attività organizzative di rilevante pericolosità”.
5-bis. Nell’ipotesi di cui al comma 5, limitatamente ai reati di cui al presente articolo commessi da persona tossicodipendente o da assuntore di sostanze stupefacenti o psicotrope, il giudice, con la sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, su richiesta dell’imputato e sentito il pubblico ministero, qualora non debba concedersi il beneficio della sospensione condizionale della pena, può applicare, anziché le pene detentive e pecuniarie, quella del lavoro di pubblica utilità di cui all’articolo 54 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, secondo le modalità ivi previste. Con la sentenza il giudice incarica l’ufficio locale di esecuzione penale esterna di verificare l’effettivo svolgimento del lavoro di pubblica utilità. L’ufficio riferisce periodicamente al giudice. In deroga a quanto disposto dal citato articolo 54 del decreto legislativo n. 274 del 2000, il lavoro di pubblica utilità ha una durata corrispondente a quella della sanzione detentiva irrogata. Esso può essere disposto anche nelle strutture private autorizzate ai sensi dell’articolo 116, previo consenso delle stesse. In caso di violazione degli obblighi connessi allo svolgimento del lavoro di pubblica utilità, in deroga a quanto previsto dal citato articolo 54 del decreto legislativo n. 274 del 2000, su richiesta del pubblico ministero o d’ufficio, il giudice che procede, o quello dell’esecuzione, con le formalità di cui all’articolo 666 del codice di procedura penale, tenuto conto dell’entità dei motivi e delle circostanze della violazione, dispone la revoca della pena con conseguente ripristino di quella sostituita. Avverso tale provvedimento di revoca è ammesso ricorso per cassazione, che non ha effetto sospensivo. Il lavoro di pubblica utilità può sostituire la pena per non più di due volte.
5-ter. La disposizione di cui al comma 5-bis si applica anche nell’ipotesi di reato diverso da quelli di cui al comma 5, commesso, per una sola volta, da persona tossicodipendente o da assuntore abituale di sostanze stupefacenti o psicotrope e in relazione alla propria condizione di dipendenza o di assuntore abituale, per il quale il giudice infligga una pena non superiore ad un anno di detenzione, salvo che si tratti di reato previsto dall’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale o di reato contro la persona.
6. Se il fatto è commesso da tre o più persone in concorso tra loro, la pena è aumentata.
7. Le pene previste dai commi da 1 a 6 sono diminuite dalla metà a due terzi per chi si adopera per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, anche aiutando concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti.
7-bis. Nel caso di condanna o di applicazione di pena su richiesta delle parti, a norma dell’articolo 444 del codice di procedura penale, è ordinata la confisca delle cose che ne sono il profitto o il prodotto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, fatta eccezione per il delitto di cui al comma 5, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto(4).
IL LIMITE DA SENTENZE PER V COMMA
L’individuazione di valori dotati di particolare ricorrenza statistica nelle decisioni concernenti il fatto lieve può essere condotta avvalendosi dello studio recentemente predisposto dall’Ufficio per il Processo presso la Sesta sezione penale, intitolato “Il fatto di lieve entità ex D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 5: alla ricerca di un’interpretazione tassativizzante.
Un’indagine empirica della giurisprudenza di legittimità nel triennio 2020-2022“.
Lo studio ha comportato l’esame di 398 decisioni della Corte in materia di Spa ccio di lieve entità, emesse nel triennio 2020-2022, ed ha restituito un quadro molto variegato in ordine ai quantitativi che sono stati ritenuti compatibili con tale fattispecie.
Sulla base di tale verifica è risultato che il limite massimo entro il quale è stato riconosciuta la lieve entità del fatto è risultato essere:
– 150 g per la cocaina;
– 107,71 g per l’eroina;
– 246 g per la marijuana;
– 386,93 g per l’hashish Tale dato è stato ulteriormente elaborato, al fine di individuare i quantitativi per i quali vi è maggiore interferenza tra sentenze che riconoscono e negano il comma 5, risultando che, per i seguenti quantitativi, vi è una prevalenza di sentenze che ritengono il fatto lieve:
– 23,66 g per la cocaina;
– 28,4 g per l’eroina;
– 108,3 g per la marijuana;
– 101,5 g per l’hashish.
Per consolidata giurisprudenza, invero, il reato di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 art. 73, comma 5, può essere riconosciuto in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell’azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio (Sez.U, n. 35737 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247911; Sez.U, n. 17 del 21/06/2000, Primavera, Rv. 216668).
Anche la più recente pronuncia resa da Sez.U, n. 51063 27/09/2018, Murolo, Rv. 274076 ha fatto applicazione di tali principi, sia pur con riguardo ad una fattispecie diversa da quella in esame, affermando che la diversità di sostanze stupefacenti oggetto della condotta non è di per sè ostativa alla configurabilità del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 5, in quanto l’accertamento della lieve entità del fatto implica una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla disposizione.
2.2. I principi espressi a più riprese dalle Sezioni unite forniscono un parametro interpretativo univoco, essendosi ribadito come nella valutazione della tenuità del fatto ai sensi del comma 5 dell’art. 73, non può assumere, di norma, valenza esclusiva ed assorbente il dato quantitativo, nè quello qualitativo con riferimento alla diversità delle sostanze oggetto di cessione.
La valutazione del fatto deve guardare alla complessità dello stesso, valorizzando – in senso positivo o negativo – tutti gli elementi che contraddistinguono quella determinata condotta. Tale criterio di giudizio può subire una flessione solo nel caso in cui il dato ponderale sia di per sè talmente rilevante da determinare l’assorbimento dei restanti aspetti della condotta.
Nel caso di specie, tuttavia, si è in presenza di un dato ponderale non particolarmente significativo e pienamente compatibile con un’attività di “piccolo Spa ccio”, comportante una disponibilità economica limitata e introiti ridotti, nonchè la possibilità di soddisfare un numero minimo di richieste di cessione.
Invero, il giudizio di offensività richiesto dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 art. 73, comma 5, non può fondarsi sul numero di dosi medie singole ricavabili, posto che tale dato indica unicamente, la quantità di principio attivo per singola assunzione idonea a produrre in un soggetto tollerante e dipendente un effetto stupefacente, ma non corrisponde necessariamente al numero di dosi in concreto commercializzate con il quantitativo di stupefacente sequestrato.
In base al DM 11 aprile 2006, il concetto di dose media singola, infatti, rappresenta essenzialmente il dato numerico sulla cui base, applicando un moltiplicatore variabile a seconda del tipo di sostanza, si giunge all’individuazione del quantitativo soglia rilevante per la presunzione di uso personale dello stupefacente.
La nozione di dose media singola, pertanto, è stata introdotta per tale specifica finalità e non può essere utilizzata per stabilire il quantitativo di dosi concretamente destinate allo Spa ccio, atteso che queste hanno normalmente un contenuto anche notevolmente superiore di principio attivo, come dimostrato dalla casistica giudiziaria. Quanto detto sta a significare che le cosiddette “dosi da strada”, cioè quelle concretamente confezionate per lo Spa ccio non coincidono affatto con la dose media singola.
Nel caso di specie, la Corte di appello si è limitata a prendere atto di un dato astratto e non significativo che, peraltro, non consente neppure di accertare la reale redditività derivante dalla cessione dei 100 gr. di stupefacente rinvenuti, elemento che – unitamente agli altri indici contribuisce a quella valutazione globale del fatto che è alla base del giudizio di tenuità ex D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 art. 73, comma 5.
Le considerazioni sopra svolte sono dimostrative della difficoltà di individuare parametri – possibilmente oggettivi – che possano fungere da linee guida per stabilire in quali si è in presenza della fattispecie autonoma di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 art. 73, comma 5.
Si tratta di una problematica con la quale la giurisprudenza della Cassazione si è già confrontata, sia pur con riguardo alla speculare ipotesi dell’aggravante della “ingente quantità”. Pur con le dovute divergenze esistenti tra i due istituti, è innegabile che entrambi condividono l’esigenza, in mancanza di uno specifico parametro normativo, di evitare un’eccessiva variabilità di giudizio rispetto a fattispecie similari.
Posto che l’individuazione di parametri oggettivi rientra nella competenza del Legislatore, la giurisprudenza può quanto meno tentare di compiere – sulla base di un numero significativo di pronunce – una verifica statistica in ordine alla rilevanza che viene data al dato quantitativo.
Si tratta di una soluzione già sperimentata nella giurisprudenza di legittimità con riguardo alla nozione di “ingente quantitativo”. In particolare, va richiamato l’autorevole precedente costituito da Sez.U, n. 36258 del 24/05/2012, Biondi, Rv. 253150 che, in motivazione, dà espressamente conto del dato statistico rilevato nella relazione dell’Ufficio del Massimario, nella quale erano state esaminate le sentenze emesse sull’aggravante dell’ingente quantitativo nell’arco di circa 2 anni, al fine di fornire un quadro dei quantitativi ritenuti ingenti nella giurisprudenza di legittimità. In quel caso, le Sezioni unite precisavano che l’individuazione di valori soglia non comportava una “invasione” nella funzione normativa, consistendo in un’operazione puramente ricognitiva, che valorizza la “casistica scaturente dalla indagine condotta dall’Ufficio del Massimario di questa Corte, sul “materiale giudiziario” a sua disposizione”. Partendo da tali premesse, le Sezioni unite sono giunte ad affermare che l’aggravante della ingente quantità, di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2, non è di norma ravvisabile quando la quantità sia inferiore ai 2.000 volte il valore massimo, in milligrammi (valore – soglia), determinato per ogni sostanza nella tabella allegata al D.M. n. 11 aprile 2006, ferma restando la discrezionale valutazione del giudice di merito, quando tale quantità sia superata.
Analogo percorso ricognitivo può essere seguito anche in relazione all’ipotesi lieve di cui al comma 5, tenendo conto che, in tal caso, il problema è aggravato dal fatto che il dato quantitativo non costituisce l’unico elemento di valutazione, dovendo questo inserirsi in un giudizio globale sull’offensività del fatto.
Posto che l’elemento ponderale non può costituire – al di là dei casi di particolare pregnanza dello stesso – l’unico elemento per riconoscere od escludere il fatto lieve, è innegabile che tale aspetto è uno di quelli che maggiormente incide sul giudizio in ordine all’art. 73, comma 5.
L’individuazione di valori dotati di particolare ricorrenza statistica nelle decisioni concernenti il fatto lieve può essere condotta avvalendosi dello studio recentemente predisposto dall’Ufficio per il Processo presso la Sesta sezione penale, intitolato “Il fatto di lieve entità ex D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73, comma 5: alla ricerca di un’interpretazione tassativizzante. Un’indagine empirica della giurisprudenza di legittimità nel triennio 2020-2022″.
Lo studio ha comportato l’esame di 398 decisioni della Corte in materia di Spa ccio di lieve entità, emesse nel triennio 2020-2022, ed ha restituito un quadro molto variegato in ordine ai quantitativi che sono stati ritenuti compatibili con tale fattispecie.
Sulla base di tale verifica è risultato che il limite massimo entro il quale è stato riconosciuta la lieve entità del fatto è risultato essere:
– 150 g per la cocaina;
– 107,71 g per l’eroina;
– 246 g per la marijuana;
– 386,93 g per l’hashish Tale dato è stato ulteriormente elaborato, al fine di individuare i quantitativi per i quali vi è maggiore interferenza tra sentenze che riconoscono e negano il comma 5, risultando che, per i seguenti quantitativi, vi è una prevalenza di sentenze che ritengono il fatto lieve:
– 23,66 g per la cocaina;
– 28,4 g per l’eroina;
– 108,3 g per la marijuana;
– 101,5 g per l’hashish.
Si tratta di un dato avente una valenza statistica, nel senso che attesta il fatto che – con riguardo ad un significativo numero di pronunce rese in un dato periodo temporale – la giurisprudenza maggioritaria ha ricondotto al fatto lieve i quantitativi sopra indicati. Ciò non esclude, tuttavia, che la ricorrenza statistica di tali valutazioni può integrare un metro di giudizio utile a garantire la necessaria tassatività della norma incriminatrice, evitando eccessive oscillazioni interpretative.
La valutazione complessiva della tenuità del fatto deve essere pur sempre svolta valorizzando tutti gli elementi della fattispecie, salvo restando che – specie nelle ipotesi in cui non vi sono specifici indici della offensività del fatto – la circostanza che un dato quantitativo sia stato tendenzialmente ricondotto all’ipotesi di cui all’art. 73, comma 5, può assumere una valenza di per sè decisiva.
In conclusione, si ritiene di poter affermare che ai fini della valutazione della sussistenza del fatto lieve, il giudice può tener conto – unitamente agli altri elementi descrittivi della condotta – del fatto che il dato ponderale oggetto di giudizio è stato ritenuto, dalla giurisprudenza maggioritaria risultante dalla ricognizione statistica su un campione significativo di sentenze, come compatibile con D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 art. 73, comma 5.
Applicando tale principio al caso di specie, si evidenzia come il quantitativo sequestro, pari a circa 100 gr. di hashish, rientra appieno in quel valore soglia che, dalla giurisprudenza prevalente di questa Corte, è stato ricondotto nell’ambito del fatto lieve.
2.6. A ciò occorre aggiungere che non sono stati neppure acquisiti ulteriori elementi sulla cui base ritenere che l’attività di Spa ccio – al di là del singolo quantitativo sequestrato – avesse connotati idonei a far ritenere la tenuità della condotta richiesta dal D.P.R. n. 9 ottobre 1990, n. 309 art. 73, comma 5.
In particolare, non risulta il numero degli assuntori che si rivolgevano all’imputato, nè se questi avesse la capacità in termini di contatti con i fornitori all’ingrosso e di disponibilità economica – di procurarsi stabilmente ed in quantitativi apprezzabili sostanza stupefacente.
Rispetto ai dati complessivamente descrittivi della condotta, va ribadito il principio secondo cui la fattispecie autonoma di cui al D.P.R. n. 309 del 1990 art. 73 comma 5 del è configurabile nelle ipotesi di cosiddetto piccolo Spa ccio, che si caratterizza per una complessiva minore portata dell’attività dello Spa cciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro nonchè di guadagni limitati e che riconnprende anche la detenzione di una provvista per la vendita che, comunque, non sia tale da dar luogo ad una prolungata attività di Spa ccio, rivolta ad un numero indisCriminato di soggetti. (Sez.6, n. 15642 del 27/01/2015, Driouech, Rv. 263068).